# Общая теория права и марксизм

Евгений Пашуканис

## Общая теория права и марксизм

Евгений Пашуканис, третье издание, 1927.

### Предисловие к 3-му изданию

Настоящее третье издание книги не содержит в себе существенных изменений по сравнению со вторым. Это объясняется, конечно, не тем, что я не имел ничего добавить к сказанному раньше и считал, что дальнейшая разработка и отчасти переработка не нужны и невозможны. Наоборот, теперь уже пришло время, когда мысли, лишь бегло намеченные в этой книге, могут и должны быть изложены более систематически, более конкретно и более обстоятельно. Последние годы не прошли даром для марксистской теории права; теперь уже имеется достаточный материал по отдельным правовым дисциплинам, подвергнуты обсуждению многие частные проблемы, возведен, хотя бы вчерне, фундамент, на котором можно попытаться построить марксистское руководство по общей теории права.

Ставя перед собой в ближайшем будущем задачу написания подобного руководства, я именно поэтому решил отказаться от внесения дальнейших изменений в настоящую работу. Правильнее будет, если этот набросок останется тем, чем он был — первоначальным опытом марксистской критики основных юридических понятий. Отдельные примечания, сделанные к настоящему изданию, оговорены в тексте.

Июль 1927.

### Предисловие ко 2-му изданию

Выпуская в свет свою книжку, я менее всего ожидал, что она потребует второго издания и притом в сравнительно короткий срок. Впрочем, я и сейчас убежден, что если это случилось, то лишь потому, что работа, которая в лучшем случае должна была послужить толчком и материалом для дальнейшей дискуссии, нашла себе применение, на которое автор совершенно не рассчитывал, а именно: в качестве учебного пособия. Этот факт, в свою очередь, объясняется тем, что марксистская литература по общей теории права крайне бедна (да и как не быть ей бедной, когда до последнего времени в марксистских кругах самое существование общей теории права бралось под сомнение).

Как бы там ни было, настоящая работа отнюдь не претендует на почетный титул марксистского руководства по общей теории права. Во-первых, уже по одному тому, что писалась она в значительной мере в порядке самоуяснения; отсюда ее абстрактность и сжатая, местами почти конспективная форма изложения; отсюда же односторонность, неизбежная при концентрации внимания на некоторых сторонах проблемы, представляющихся центральными. Все эти особенности делают книгу мало пригодной в качестве учебного пособия.

И тем не менее, прекрасно сознавая эти недостатки, я все же отказался от мысли исправить их во втором издании. К этому меня побуждают нижеследующие соображения. Марксистская критика общей теории права только еще начинается. Законченные выводы в этой области будут достигнуты не сразу; они должны опираться на основательную проработку каждой из отраслей права в отдельности. А между тем в этом направлении еще очень много осталось сделать. Достаточно указать, что таких, например, областей, как международное право, марксистская критика почти совершенно не коснулась. То же самое относится к процессу и, правда в меньшей степени, к уголовному праву. По истории права мы имеем лишь то, что нам дала общеисторическая марксистская литература. И лишь государственное и гражданское право составляют в этом отношении некоторое счастливое исключение. Марксизм, следовательно, только еще начинает завоевывать новую для него область. Естественно, что это совершается пока что в порядке дискуссии и борьбы различных точек зрения.

Моя книга, поставившая на обсуждение некоторые вопросы общей теории права, и служит преимущественно этой предварительной задаче. Вот почему я решил в основном сохранить прежний характер книги, не пытаясь приблизить ее к тем требованиям, которым должно удовлетворять всякое учебное пособие, но лишь внеся необходимые дополнения, отчасти вызванные указаниями критики.

Несколько предварительных замечаний относительно основных мыслей своей работы я считаю полезным сделать здесь же в предисловии.

Тов. П. И. Стучка совершенно правильно определил мой подход к общей теории права, как «попытку сближения формы права и формы товара». Насколько я могу судить по отзывам, эта мысль, несмотря на отдельные оговорки, в основе своей была признана удачной и плодотворной. Дело объясняется конечно тем, что мне в данном случае не пришлось открывать никаких Америк. В марксистской литературе и в первую очередь у самого Маркса можно найти достаточно элементов вышеуказанного сближения. Кроме тех цитат из Маркса, которые приведены у меня в книге, достаточно указать еще хотя бы главу «Нравственность и право. Равенство» из «Анти-Дюринга». Там Энгельс дает совершенно отчетливую формулировку той связи, которая существует между принципом равенства и законом стоимости, оговариваясь, что «это объяснение современных представлений о равенстве из экономических условий буржуазного общества было развито впервые Марксом в «Капитале» (Энгельс — «Анти-Дюринг», 2-е нем. изд., стр. 102). Оставалось, следовательно, свести воедино отдельные мысли, брошенные Марксом и Энгельсом, и постараться продумать некоторые вытекающие из них следствия. Только в этом и состояла задача. Основное же положение, а именно, что субъект права юридических теорий стоит в каком-то весьма близком отношении к товаровладельцу, незачем было вторично доказывать после Маркса.

Точно так же ничего нового не заключал в себе и дальнейший вывод, а именно, что та философия права, которая полагала в основу категорию субъекта с его способностью к самоопределению (а никакой другой последовательной системы философии права буржуазная наука не выдвинула), есть, в сущности, философия товарного хозяйства, устанавливающая наиболее общие, наиболее абстрактные условия, при которых обмен может совершаться согласно закону стоимости, а эксплуатация протекать в формах «свободного договора». Этот взгляд лежит в основе той критики, которую коммунизм направлял и направляет против буржуазной идеологии свободы и равенства и против буржуазной формальной демократии, где «республика рынка» прикрывает собой «деспотию фабрики». Этот взгляд приводит нас к убеждению, что защита так называемых абстрактных основ правового строя есть наиболее общая форма защиты классовых интересов буржуазии и т. д. и т. п. Но если марксов анализ формы товара и связанной с ним формы субъекта нашел себе широкое применение как средство критики буржуазной юридической идеологии, то он совершенно не был использован для изучения правовой надстройки как объективного явления. Этому препятствовало прежде всего то обстоятельство, что у тех немногих марксистов, которые занимались вопросами права, центральным, основным и единственно характерным признаком правовых явлений бесспорно считался момент принудительного социального (государственного) регулирования. Казалось, что только эта точка зрения обеспечивает научный, т. е. социологический и исторический подход к проблеме права в противоположность идеалистическим, чисто спекулятивным системам философии права, полагающим в основу концепцию субъекта с его способностью к самоопределению. При этом естественно было думать, что марксова критика субъекта прав, вытекающая непосредственно из анализа формы товара, не имеет никакого отношения к общей теории права, ибо ведь внешнее принудительное регулирование отношений товаровладельцев составляет лишь незначительную часть социального регулирования вообще.

Другими словами, все то, что можно извлечь из марксовой концепции «Waarenhüter‘а», «воля которого находится в вещах», казалось, с этой точки зрения, пригодным только для одной сравнительно узкой области, для так называемого оборотного права буржуазного общества, и совершенно непригодным для прочих областей права (государственное, уголовное etc.) и для других исторических формаций, например рабовладельческой, феодальной etc.: т. е., с одной стороны, значение Марксова анализа ограничивалось лишь одной специальной областью права, а с другой стороны, его данные использовались только для разоблачения буржуазной идеологии свободы и равенства, только для критики формальной демократии, но не для уяснения основных принципиальных свойств юридической надстройки как объективного явления. При этом упускались из виду две вещи: во-первых, что принцип правосубъективности (под этим мы понимаем формальные начала равенства и свободы, принцип автономии личности etc.) не только есть орудие обмана и продукт лицемерия буржуазии, поскольку он противопоставляется пролетарской борьбе за уничтожение классов, но в то же время — реально действующий принцип, воплощаемый буржуазным обществом, когда оно рождается из феодально-патриархального и разрушает последнее, — и, во-вторых, что победа этого начала есть не только и не столько процесс идеологический (т. е. относящийся целиком к истории идей, воззрений etc.), сколько реальный процесс юридизации человеческих отношений, идущий вслед за развитием товарно-денежного (а в европейской истории капиталистического) хозяйства и влекущий глубокие всесторонние изменения объективного характера. Сюда относятся: возникновение и упрочение частной собственности, универсализация ее в отношении как субъектов, так и всех возможных объектов, освобождение земли от отношений господства и подчинения, превращение всякой собственности в собственность мобильную, развитие и господство обязательственных отношений, наконец, отделение политической власти как особой силы, рядом с которой появляется чисто экономическая власть денег, и вытекающее отсюда более или менее четкое разделение сферы публичных и частных отношений, публичного и частного права.

Таким образом, если анализ формы товара вскрывает конкретный исторический смысл категории субъекта и обнажает основу абстрактных схем юридической идеологии, то исторический процесс развития товарно-денежного и товарно-капиталистического хозяйства сопровождается реализацией этих схем в виде конкретной юридической надстройки. В той мере, в какой отношения между людьми строятся как отношения субъектов, мы имеем налицо условие для развития юридической надстройки с ее формальными законами, судами, процессами, адвокатами и проч.

Отсюда вытекает, что основные черты буржуазного частного права суть в то же время наиболее характерные определяющие черты правовой надстройки вообще. Если на ранних ступенях развития эквивалентный обмен в форме возмездия и выкупа причиненного вреда порождает наиболее примитивную юридическую форму, которую мы находим в так называемых варварских «правдах», то в будущем остатки эквивалентного обмена в сфере распределения, которые сохранятся и при социалистической организации производства (до перехода к развернутому коммунизму), заставят социалистическое общество, — как это предсказывал Маркс, — временно замкнуться в «узких горизонтах буржуазного права». Между этими двумя крайними точками протекает развитие правовой формы, которое достигает кульминационного пункта в буржуазно-капиталистическом обществе. Этот процесс можно охарактеризовать также как разложение органических патриархальных отношений и замену их отношениями юридическими, т. е. отношениями формально равноправных субъектов. Разложение патриархальной семьи, где pater familias был собственником рабочей силы жены и детей, и превращение ее в семью договорную, где супруги заключают между собой имущественный контракт, а дети (как например на американских фермах) получают от отца заработную плату, — вот один из типичнейших примеров этой эволюции. Развитие товарно-денежных отношений толкает эту эволюцию вперед. Сфера оборота, сфера, охватываемая формулой Т—Д, Д—Т, играет ведущую роль. Торговое право по отношению к гражданскому праву выполняет ту же функцию, что гражданское право по отношению ко всем остальным областям, т. е. оно указывает ему путь развития. Таким образом, с одной стороны, торговое право есть специфическая область, имеющая значение только для людей, сделавших своей профессией превращение товара в денежную форму и обратно; с другой стороны, это — само гражданское право в его динамике, в его движении к тем наиболее чистым схемам, из которых вытравлен всякий след органического, к тем схемам, где юридический субъект выступает в своей завершенной форме как необходимое и неизбежное дополнение к товару.

Таким образом, принцип правосубъективности и заложенная в нем схематика, — которая для буржуазной юриспруденции представляется априорной схематикой человеческой воли, — вытекают с абсолютной неизбежностью из условий товарно-денежного хозяйства. Узко эмпирическое и техническое понимание связи этих двух моментов выражается в рассуждениях на тему, что развитие торговли требует гарантий собственности, хороших судов, хорошей полиции и т. д. Но при более глубоком взгляде на вещи ясно, что не только те или иные технические приспособления государственного аппарата вырастают на почве рынка, но что между самими категориями товарно-денежного хозяйства и юридической формой существует неразрывная внутренняя связь. В обществе, где существуют деньги, где следовательно частный отдельный труд становится общественным только через посредство всеобщего эквивалента, уже имеются налицо условия для юридической формы с ее противоположностями — между субъективным и объективным, частным и публичным.

Только в таком обществе политическая власть получает возможность противопоставить себя чисто экономической власти, которая отчетливее всего выступает как власть денег. Вместе с этим становится возможной и форма закона. Следовательно, для анализа основных определений права нет надобности исходить из понятия закона и пользоваться им как путеводной нитью, ибо само понятие закона (как веления политической власти) есть принадлежность такой стадии развития, где произошло и укрепилось разделение общества на гражданское и политическое и где, следовательно, уже реализовались основные моменты правовой формы.

> «Создание политического государства, — говорит Маркс, — и разложение гражданского общества на независимых индивидов (взаимоотношение которых есть право, подобно тому как взаимоотношение людей — членов сословий и цехов — было привилегией) совершаются одним и тем же актом».

Из вышеизложенного, разумеется, отнюдь не вытекает, будто я рассматриваю форму права как «простое отражение чистейшей идеологии» (см. П. И. Стучка. Предисловие к третьему изданию его книги «Революционная роль права и государства», стр. V). Мне кажется, что в этом отношении я выразился довольно ясно:

> «право как форма существует не только в головах и в теориях ученых юристов. Оно имеет параллельно реальную историю, которая развертывается не как система мыслей, но как особая система отношений» («Общая теория» etc., стр. 24)[1].

В другом месте я говорю о правовых понятиях, которые теоретически отражают «правовую систему как систему отношений» (ibid., стр. 28)[2]. Иначе говоря: форма права, выраженная путем логических абстракций, есть продукт реальной или конкретной (как выражается т. Стучка) правовой формы, реального опосредствования производственных отношений. Я не только указал, что генезис правовой формы следует искать в отношениях обмена, но и выделил тот момент, который, с моей точки зрения, представляет собой наиболее полную реализацию правовой формы, а именно — суд и судебный процесс.

Само собой понятно, что при развитии каждого юридического отношения в головах его участников присутствуют различные, более или менее оформленные идеологические представления о себе как субъекте, о своих правах и обязанностях, о «свободе» своих действий, о рамках закона etc. Однако практический смысл юридических отношений, конечно, не в этих субъективных состояниях сознания. Пока товаровладелец еще только сознает себя товаровладельцем — он еще не опосредствовал экономического отношения обмена со всеми его дальнейшими последствиями, которые ускользают от его сознания и воли. Юридическое опосредствование совершается в момент сделки. Но торговая сделка это уже не есть явление психологического порядка; это не есть «идея» и «форма сознания», это объективный экономический факт — экономическое отношение, с которым неразрывно связана столь же объективная юридическая его форма.

Более или менее беспрепятственное движение общественного производства и воспроизводства, — которое в товаропроизводящем обществе формально совершается путем ряда частных сделок, — вот глубоко практическая цель правового опосредствования. Ее нельзя достигнуть с помощью одних только форм сознания, т. е. моментов чисто субъективных: нужны точные масштабы, нужны законы, нужно их толкование, нужна казуистика, нужны суды и принудительное исполнение решений. Уже по этому одному нельзя при рассмотрении формы права ограничиваться «чистой идеологией» и не принимать во внимание весь этот объективно существующий аппарат. Всякий правовой эффект, например решение правового спора, есть объективный факт, расположенный вне сознания каждого из участников, так же как и то хозяйственное явление, которое в данном случае опосредствуется правом.

Другой упрек, который мне делает т. Стучка, а именно, будто я признаю существование права только в буржуазном обществе, я принимаю, но с известными оговорками. Действительно, я утверждал и продолжаю утверждать, что наиболее развитое, всестороннее и законченное правовое опосредствование порождается отношениями товаропроизводителей; что, следовательно, всякая общая теория права и всякая «чистая юриспруденция» есть одностороннее, абстрагированное от всех прочих условий описание отношений людей, выступающих на рынке в роли товаровладельцев. Но ведь развитая и законченная форма не исключает неразвитых и зачаточных форм, а, наоборот, их предполагает. Так обстоит, например, дело с частной собственностью: только момент свободы отчуждения раскрывает в полной мере принципиальную сущность этого института, хотя несомненно, что собственность как присвоение существует раньше не только развитых, но даже и самых зачаточных форм обмена. Собственность как присвоение есть естественное следствие всякого способа производства; но только внутри определенной общественной формации собственность принимает свою логически-простейшую и универсальную форму частной собственности, в которой она определяется как простое условие непрерывной циркуляции стоимости по формуле Т—Д, Д—Т.

Точно так же обстоит дело с отношением эксплуатации. Оно, разумеется, вовсе не связано с меновыми отношениями и мыслимо при натуральной форме хозяйства. Но только в буржуазно-капиталистическом обществе, где пролетарий выступает в качестве субъекта, располагающего своей рабочей силой как товаром, экономическое отношение эксплуатации опосредствуется юридически в форме договора.

С этим именно связан тот факт, что в буржуазном обществе, в противоположность рабовладельческому и крепостническому, правовая форма приобретает универсальное значение, юридическая идеология становится идеологией по преимуществу, а защита классовых интересов эксплуататоров выступает всего успешнее как защита абстрактных начал правосубъективности.

Одним словом, смысл моего исследования вовсе не сводится к тому, чтобы закрыть для марксистской теории права доступ к тем историческим периодам, которые не знали развитого товарно-капиталистического хозяйства. Наоборот, я стремился и стремлюсь облегчить понимание тех зачаточных форм, которые мы находим в эти эпохи, и связать их общей линией развития с более развитыми формами. Насколько моя точка зрения окажется плодотворной, покажет будущее.

Само собой понятно, что в своем кратком очерке я мог только наметить основные черты исторического и диалектического развития правовой формы, пользуясь главным образом теми мыслями, которые я нашел у Маркса. В мою задачу не входило решать все проблемы теории права или хотя бы даже некоторые из них. Я хотел только показать, под каким углом зрения к ним можно подойти и как их можно поставить. Я удовлетворен уже тем, что среди товарищей-марксистов нашлись люди, которым мой подход к вопросам права показался интересным и кое-что обещающим. Это еще в большей мере укрепляет желание вести работу в избранном направлении.

### Введение. Задачи общей теории права

Общую теорию права можно определить как развитие основных, т. е. наиболее абстрактных, юридических понятий. К последним относятся такие, например, определения, как «юридическая норма», «юридическое отношение», «субъект права» и т. п. Благодаря своей абстрактной природе, эти понятия одинаково приложимы к любой отрасли права, их логическое и систематическое значение остается тем же самым, независимо от того, к какому конкретному содержанию они прилагаются. Никто не станет отрицать, что, например, понятие субъекта гражданского права и субъекта международного права соподчинены более общему понятию субъекта права как такового и что, следовательно, эта категория может быть определена и развита вне зависимости от того или иного конкретного содержания. С другой стороны, если мы остаемся в пределах какой-либо одной отрасли права, то мы можем констатировать, что вышеупомянутые основные юридические категории не зависят от конкретного содержания правовых норм в том смысле, что сохраняют свое значение при любых изменениях этого конкретного материального содержания.

Само собой разумеется, что эти наиболее общие и простейшие юридические понятия являются результатом логической обработки норм позитивного права и представляют собой позднейший и высший продукт сознательного творчества по сравнению со стихийно складывающимися правоотношениями и выражающими их нормами.

Однако это не мешает философам-неокантианцам рассматривать основные юридические категории как нечто возвышающееся над опытом и делающее возможным самый опыт. Так например мы читаем у Савальского («Основы философии права в научном идеализме», М. 1908, стр. 216):

> «Субъект, объект, отношение и правило отношений суть a priori юридического опыта, те логические необходимые условия, которые делают его возможным». И далее: «Юридическое отношение есть необходимое и единственное условие всех юридических институтов, а следовательно — и юриспруденции, ибо если нет юридического отношения, то нет и науки о нем, т. е. юриспруденции — подобно тому как без принципа причинности нет природы и, следовательно, науки естествознания» (ibid. стр. 218).

Савальский в своих рассуждениях лишь повторяет выводы одного из виднейших неокантианцев Когена (Cohen — «Ethik des reinen Willens». Aufl., 1907, стр. 227 и сл.). Ту же самую точку зрения мы найдем у Штаммлера, как в его более раннем и основном труде «Wirtschaft und Recht», 1896, так и в последней его работе «Lehrbuch der Rechtsphilosophie», Aufl., 1923. Там мы читаем:

> «Среди правовых понятий следует различать чистые и обусловленные понятия. Первые представляют собой общие формы мышления основных правовых понятий. Они не требуют для своего понимания никаких иных предпосылок, кроме самой идеи права. Они, следовательно, находят себе применение ко всем правовым вопросам, которые только могут возникнуть, ибо они суть не что иное, как различные проявления формального понятия права. Поэтому они должны быть извлечены из неизменно-пребывающих (bleibende) определений последнего» (цит. соч., стр. 245).

Как бы ни заверяли нас неокантианцы, что согласно их воззрениям «идея права» предшествует опыту не генетически, т. е. не во времени, но логически и гносеологически, мы все же должны будем признать, что так называемая критическая философия в этом пункте, как и во многих других, возвращает нас к средневековой схоластике.

Итак, можно считать установленным, что развитое юридическое мышление, к какому бы материалу оно ни обращалось, не может обойтись без некоторого количества наиболее абстрактных и общих определений.

Не может обойтись без них и наша советская юриспруденция, поскольку она остается таковой, т. е. отвечает своей непосредственной практической задаче. Основные, т. е. формальные юридические понятия продолжают свое бытие в наших кодексах и в соответствующих к ним комментариях. Остается в силе и метод юридического мышления с его специфическими приемами.

Но доказано ли этим, что научная теория права должна заниматься анализом вышеприведенных абстракций? Довольно широко распространенный взгляд приписывает этим основным и наиболее общим юридическим понятиям чисто условное и техническое значение. Догматическая юриспруденция, говорят нам, пользуется этими обозначениями в целях удобства и только. Никакого иного теоретико-познавательного значения они не имеют. Однако то обстоятельство, что догматическая юриспруденция есть практическая и в известном смысле техническая дисциплина, не дает еще оснований к выводу, будто ее понятия не могут войти в состав соответствующей теоретической дисциплины. Можно согласиться с Карнером[3], что наука о праве начинается там, где кончается юриспруденция, но из этого не вытекает, что наука о праве должна просто-напросто выкинуть за борт основные абстракции, выражающие принципиальную сущность правовой формы. Ведь и политическая экономия начала свое развитие с практических вопросов, преимущественно денежного обращения, ведь и она первоначально ставила себе задачу указать «способы обогащения правительств и народов». Тем не менее, уже в этих технических советах мы находим основы тех понятий, которые в углубленной и обобщенной форме вошли в состав теоретической дисциплины — политической экономии.

Способна ли юриспруденция развиться в общую теорию права, не растворяясь при этом ни в психологии, ни в социологии? Возможен ли анализ основных определений правовой формы, подобно тому как в политической экономии мы имеем анализ основных и наиболее общих определений формы товара или формы стоимости? Вот вопросы, от разрешения которых зависит, можно или нельзя рассматривать общее учение о праве как самостоятельную теоретическую дисциплину.

Для буржуазной философии права, которая в большинстве ее представителей стоит на неокантианской точке зрения, указанная проблема разрешается простым противоположением двух закономерностей: закономерности сущего и закономерности должного. Сообразно этому признается существование двух разрядов наук: каузальных и нормативных.

> «В то время как каузальные или экспликативные науки, — читаем мы, например, у Вундта, — стремятся отыскать законы природы, согласно которым фактически протекают и должны протекать с естественной необходимостью процессы реальной жизни, целью и предметом нормативных дисциплин, не стремящихся к объяснению происходящего, являются исключительно нормы, на основании которых нечто долженствует, хотя фактически иногда не совершается»[4].

У Зиммеля категория должного определяет особый вид мышления, отделенный непроходимой гранью от того логического порядка, в котором мы мыслим бытие, совершающееся с естественной необходимостью. Конкретное «ты должен» можно обосновать только ссылкой на другое долженствование. Оставаясь в рамках логики, мы не можем заключать от необходимости к долженствованию и обратно [5]. Эту же мысль, что закономерность может быть устанавливаема двумя разными методами — каузальным и телеологическим, на все лады варьирует Штаммлер в своем основном труде «Хозяйство и право». Таким образом, юриспруденция получала как будто бы прочный методологический базис как одна из нормативных дисциплин. Более того, попытки углубить эту методологию — например у Кельзена — привели к убеждению, что именно юриспруденция является по преимуществу нормативной наукой, ибо она скорее, чем всякая другая из дисциплин, относимых к этому разряду, может удержаться в рамках формального логического смысла категории должного. В самом деле, в морали и в эстетике нормативное пропитано психологическим и может рассматриваться как квалифицированное хотение, т. е. как факт, как сущее: точка зрения причинной связи ежеминутно вторгается, нарушая чистоту нормативного осмысливания. Наоборот, в праве, высшим выражением которого Кельзен считает государственный закон, начало долженствования выступает в безусловно гетерономной форме, окончательно порвавшей с фактическим, с тем, что существует. Достаточно перенести самую законодательную функцию в метаюридическую область, — а это и делает Кельзен, — и на долю юриспруденции остается чистая сфера нормативного, и ее задача будет состоять исключительно в том, чтобы приводить в стройный логический порядок различные нормативные содержания.

За Кельзеном приходится, несомненно, признать большую заслугу. Своей бесстрашной последовательностью он привел к абсурду методологию неокантианства с ее двумя закономерностями. Ибо оказывается, что «чистая», освобожденная от всяких примесей сущего, фактического, от всяких психологических и социологических «шлаков» закономерность долженствования вообще не имеет и не может иметь разумных определений. Ибо для чисто юридического, т. е. безусловно гетерономного долженствования даже цель есть нечто постороннее и безразличное. «Ты должен для того, чтобы», — это, по мнению Кельзена, уже не юридическое — «ты должен».

В плане юридического долженствования существует только переход от одной нормы к другой, по ступеням иерархической лестницы, наверху которой находится все замыкающий высший нормоустанавливающий авторитет, предельное понятие, из которого юриспруденция исходит, как из данного. Такой подход к задачам теоретической юриспруденции один из критиков Кельзена изобразил в виде следующего карикатурного обращения юриста к законодателю:

> «Какие законы вы должны издать, этого мы не знаем и об этом не беспокоимся. Это относится к чуждому нам искусству законодательства. Издавайте законы, какие хотите. И лишь когда вы издадите какой-нибудь закон, тогда мы объясним вам по-латыни, что за закон вы издали»[6].

Такая общая теория права, которая ничего не берется объяснять, которая заранее поворачивается спиной к фактам действительности, т. е. к социальной жизни, и имеет дело с нормами, не интересуясь ни их происхождением (вопрос метаюридический!), ни их связью с какими-либо материальными интересами, может, разумеется, претендовать на звание теории разве только в том смысле, в каком говорят, например, о теории шахматной игры. С наукой такая теория ничего общего не имеет. Право, правовую форму как историческую форму она не берется исследовать, ибо она вообще не имеет в виду исследования того, что существует. Поэтому с нее, выражаясь вульгарно, и «взятки гладки».

Другое дело так называемые социологические и психологические теории права. От них можно требовать большего, ибо в силу применяемого ими метода они берутся объяснять право как явление в его возникновении и развитии. Но тут нас ожидает другое разочарование. Социологические и психологические теории права обычно оставляют вне своего рассмотрения форму права как таковую, т. е. просто-напросто не видят заключающейся в ней проблемы. Они с самого начала оперируют понятиями вне-юридического свойства, а если и привлекают к своему рассмотрению чисто юридические определения, то лишь затем, чтобы объявить их «фикциями», «идеологическими фантазмами», «проекциями» и т. д. Этот натуралистический или нигилистический подход с первого взгляда, несомненно, внушает к себе известную симпатию. Особенно, если его противопоставить идеалистическим теориям права, насквозь пропитанным телеологией и «моралином». После выспренних фраз о «вечной идее права» или об «абсолютном значении личности» читатель, ищущий материалистического объяснения общественных явлений, с особенным удовольствием обращается к теориям, трактующим право как результат борьбы интересов, как проявление государственного принуждения или даже как процесс, разыгрывающийся в реальной человеческой психике. Многим товарищам-марксистам представлялось достаточным внести в перечисленные выше теории момент классовой борьбы, чтобы получить подлинную материалистическую марксистскую теорию права. Однако в результате мы получаем историю хозяйственных форм с более или менее слабой юридической окраской или историю учреждений, но отнюдь не общую теорию права[7]. При этом, если буржуазные юристы, пытавшиеся проводить более или менее материалистические взгляды, например Гумплович, считали себя обязанными, так сказать, по долгу службы, просмотреть арсенал основных юридических понятий хотя бы затем, чтобы объявить их искусственными и условными конструкциями, то писатели-марксисты, как люди, неответственные перед юриспруденцией, чаще всего просто обходят молчанием формальные определения общей теории права, посвящая все свое внимание конкретному содержанию правовых норм и историческому развитию правовых институтов. Вообще надо отметить, что писатели-марксисты, говоря о правовых понятиях, имеют в виду преимущественно конкретное содержание правового регулирования, присущего той или иной эпохе, т. е. то, что люди на данной ступени развития считают правом. Это видно хотя бы из следующей формулировки:

> «На почве данного состояния производительных сил слагаются известные отношения производства, которые получают свое идеальное выражение в правовых понятиях людей и в более или менее «отвлеченных правилах», в неписаных обычаях и писаных законах» (Бельтов — «К вопросу» и т. д., стр. 140).

Здесь правовое понятие рассматривается исключительно со стороны его содержания; вопрос о форме права как таковой вовсе не ставится. Между тем несомненно, что марксистская теория должна исследовать не только материальное содержание правового регулирования в различные исторические эпохи, но и дать материалистическое истолкование самому правовому регулированию как определенной исторической форме.

Между тем, отказываясь от анализа основных юридических понятий, мы получим лишь теорию, объясняющую нам возникновение правового регулирования из материальных потребностей общества, а следовательно — соответствие правовых норм материальным интересам тех или иных общественных классов. Но само правовое регулирование, несмотря на богатство исторического содержания, которое мы вкладываем в это понятие, останется неанализированным как форма. Вместо полноты внутренних расчленений и связей мы вынуждены будем пользоваться скудными и приблизительно намеченными очертаниями юридического, настолько приблизительными, что граница, отделяющая сферу юридического от смежных сфер, совершенно стирается [8].

До известной степени такой прием нельзя не признать закономерным. Историю хозяйства можно излагать, совершенно оставив в стороне тонкости и детали, скажем, теории ренты или заработной платы. Но чтобы мы сказали о таком историке хозяйственных форм, для которого основные категории теоретической экономии — стоимость, капитал, прибыль, рента и т. д. — расплывались бы в смутном и недифференцированном понятии хозяйства? Мы уже не говорим о том, как встречена была бы попытка выдать такую историю за теорию политической экономии. Между тем в области марксистской теории права дело обстоит именно таким образом. Можно, правда, утешать себя тем, что юристы до сих пор все еще ищут и не могут найти определения для своего понятия права. Ведь если большинство курсов по общей теории права обычно начинается той или иной формулой, то на самом деле и эта формула дает нам лишь смутное, приблизительное, нерасчлененное представление о юридическом вообще. Можно утверждать как аксиому, что мы меньше всего узнаем о праве из тех определений, которые ему даются, и, обратно, что соответствующий ученый тем основательней знакомит нас с правом как с формой, чем меньше внимания он обращает на свое собственное определение.

Причина этого совершенно ясна: такое сложное понятие, каким является право, не может исчерпываться определением по правилам школьной логики per genus et differentia specifica.

К сожалению, и те немногие марксисты, которые занимались теорией права, не избежали искушения схоластической премудрости. Так например Реннер («Marxstudien» I, 1905) кладет в основу своего определения права понятие императива, обращенного от лица общества к индивиду. Эта незатейливая конструкция представляется ему вполне достаточной, чтобы проследить прошлое, настоящее и будущее правовых институтов[9].

Основным пороком такого рода формул является их неспособность охватить понятие права в его действительном движении, раскрывающем полноту внутренних взаимоотношений и связей. Вместо того, чтобы дать понятие права в его наиболее законченной и отчетливой форме и, следовательно, показать значимость этого понятия для определенной исторической эпохи, нам преподносят чисто словесное общее место о «внешнем авторитетном регулировании», которое одинаково хорошо подходит ко всем эпохам и стадиям развития человеческого общества. Полную аналогию этому в политической экономии представляют собой попытки дать такое определение понятия хозяйства, которое охватывало бы собой все исторические эпохи. Если бы экономическаятеория вся состояла из таких бесплодных схоластических обобщений, она вряд ли заслуживала бы название науки.

Маркс, как известно, начинает свое исследование не с рассуждения о хозяйстве вообще, но с анализа товара и стоимости. Ибо хозяйство как особая сфера отношений дифференцируется с появлением на сцену обмена. До тех пор пока стоимостные отношения отсутствуют, хозяйственная деятельность лишь с трудом может быть отмежевана от прочей совокупности жизненных функций, с которыми она составляет одно синтетическое целое. Чистое натуральное хозяйство не может явиться предметом политической экономии как самостоятельной науки[10]. Только товарно-капиталистические отношения образуют впервые предмет политической экономии как особой теоретической дисциплины, пользующейся своими специфическими понятиями.

> «Политическая экономия начинается с товара, с того момента, когда возникает обмен продуктами между отдельными индивидами или первобытными общинами»[11].

Аналогичные соображения можно всецело применить к общей теории права. Те основные юридические абстракции, которые порождаются развитым юридическим мышлением и представляют собой ближайшие определения юридической формы вообще, отражают собой определенные и притом весьма сложные общественные отношения. Попытка найти определение права, которое отвечало бы не только этим сложным отношениям, но «человеческой природе» или «человеческому общежитию» вообще, неизбежно должна привести к схоластическим, чисто словесным формулам.

Когда от этой безжизненной формулы приходится переходить к анализу правовой формы в том виде, в каком мы ее действительно встречаем, мы неизбежно наталкиваемся на ряд затруднений. Эти затруднения преодолеваются лишь путем очевидных натяжек и ухищрений. Так, например, обычно после того, как нам уже дано общее определение права, мы узнаем, что, собственно говоря, существуют два вида права — субъективное и объективное, jus agendi и normaagendi. При этом в самом определении возможность такого расщепления совершенно не предусматривается, почему и приходится или отрицать какой-либо один из видов, объявляя его фикцией, фантазмом и т. д., или устанавливать между общим понятием права и двумя его видами чисто внешнюю связь. А между тем эта двойственная природа права, это распадение его на норму и правомочие имеет не менее существенное значение, чем, например, распадение товара на стоимость и потребительскую стоимость.

Право как форма неуловимо вне своих ближайших определений. Оно существует не иначе, как в противоположностях: объективное право — субъективное право, публичное право — частное право и т. д. Однако все эти основные разграничения окажутся механически пристегнутыми к основной формуле, если последняя будет нами образована с тем расчетом, чтобы она охватила все эпохи и стадии социального развития, в том числе и такие, которые вовсе не знали указанных выше противоположностей.

Только буржуазно-капиталистическое общество создает все необходимые условия для того, чтобы юридический момент в социальных отношениях достиг полной определенности.

Если оставить в стороне культуру первобытных народов, где мы вообще лишь с трудом можем выделить право из общей массы социальных явлений нормативного порядка, то даже в средневековой феодальной Европе правовые формы отличаются крайней неразвитостью. Все отмеченные выше противоположения слиты в единое недифференцированное целое. Отсутствует грань между правом как объективной нормой и правом как управомочием. Норма общего характера не отличается от конкретного ее применения; соответственно этому слиты деятельность судьи и законодателя. Совершенно затушевана как в организации марки, так в организации феодальной власти противоположность между публичным и частным правом. Отсутствует вообще столь характерное для буржуазной эпохи противоречие между человеком как частным лицом и человеком как членом политического союза. Для того, чтобы все эти грани правовой формы выкристаллизовались с полной отчетливостью, понадобился долгий процесс развития, главной ареной которого были города.

Таким образом, диалектическое развитие основных юридических понятий не только дает нам форму права в ее наиболее раскрытом и расчлененном виде, но и отображает реальный исторический процесс развития, который есть не что иное, как процесс развития буржуазного общества.

Против общей теории права, как мы ее понимаем, не могут быть выдвинуты возражения, будто эта дисциплина имеет дело лишь с формальными и условными определениями и искусственными конструкциями. Никто не сомневается, что политическая экономия изучает нечто действительно существующее, хотя еще Маркс предупреждал, что такие вещи, как стоимость, капитал, прибыль, рента и т. д., нельзя обнаружить с помощью микроскопа и химического анализа. Теория права оперирует с абстракциями не менее «искусственными»; «юридическое отношение» или «субъекта права» точно так же нельзя обнаружить методами естественнонаучного исследования, однако и за этими абстракциями скрываются вполне реальные общественные силы.

С точки зрения человека, живущего в натурально-хозяйственной среде, экономика стоимостных отношений будет представляться таким же искусственным извращением простых и естественных вещей, каким юридический способ мышления представляется здравому рассудку «среднего человека».

Нужно заметить, что юридическая точка зрения несравненно более чужда сознанию «среднего» человека, чем экономическая. Ибо в том случае, когда экономическое отношение осуществляется одновременно и как юридическое, для участников этого отношения актуальной в громадном большинстве случаев является именно экономическая сторона; юридический же момент остается на заднем плане и выступает наружу со всей своей определенностью только в особых исключительных случаях (процесс, спор о праве). С другой стороны, носителями «юридического момента» в стадии его активности являются обычно представители особой касты (юристы, судьи). Поэтому для «среднего» человека мышление в экономических категориях представляется более привычным и естественным, чем мышление в категориях юридических.

Думать, что основные понятия, выражающие собой смысл правовой формы, являются продуктом чьих-то произвольных измышлений, значит впадать в ту ошибку, которую Маркс отметил у просветителей XVIII в. Так как последние, по словам Маркса, еще не умели выяснить возникновение и развитие загадочных форм общественных отношений, то старались отнять у них непонятный характер, заявляя, что они – человеческое изобретение, а не свалились с неба («Капитал», I, стр. 61).

Нельзя впрочем отрицать, что значительная доля юридических конструкций на самом деле носит весьма шаткий и условный характер. Таково, например, большинство конструкцийпубличного права. Ниже мы постараемся выяснить причины этого явления. Пока ограничимся замечанием, что форма стоимости в условиях развитого товарного хозяйства становится универсальной и принимает, наряду с первичными, ряд производных и мнимых выражений, выступая как продажная цена предметов, не являющихся продуктами труда (земля) и даже вовсе не относящихся к процессу производства (например, военные тайны, покупаемые у шпиона). Это не мешает тому, что стоимость как экономическая категория может быть понята только под углом зрения общественно необходимых трудовых затрат, потребных для производства того или другого продукта. Точно так же универсализм правовой формы не должен останавливать нас в поисках тех отношений, которые составляют ее реальную основу. В дальнейшем мы надеемся показать, что этой основой не являются те отношения, которые носят наименование публично-правовых.

Другое возражение против выдвигаемого нами понимания задач общей теории права состоит в том, что абстракции, лежащие в основе анализа, признаются присущими только буржуазному праву. Пролетарское право, говорят нам, должно найти себе иные обобщающие понятия, поиски которых и должны составить задачу марксистской теории права.

Это возражение представляется на первый взгляд весьма серьезным, однако оно покоится на недоразумении. Требуя для пролетарского права своих новых обобщающих понятий, это направление является как будто революционным par excellence. Однако оно на деле прокламирует бессмертие формы права, ибо оно стремится вырвать эту форму из тех определенных исторических условий, которые обеспечили ей полный расцвет, и объявить ее способной к постоянному обновлению. Отмирание категорий (именно категорий, а не тех или иных предписаний) буржуазного права отнюдь не означает замены их новыми категориями пролетарского права, так же как отмирание категории стоимости, капитала, прибыли и т. д. при переходе к развернутому социализму не будет означать появление новых пролетарских категорий стоимости, капитала, ренты и т. д.

Отмирание категорий буржуазного права в этих условиях будет означать отмирание права вообще, т. е. постепенное исчезновение юридического момента в отношениях людей.

Для переходной же эпохи характерным является, как это указал Маркс в «Критике Готской программы», тот факт, что отношения людей в течение известного периода будут поневоле замкнуты в «узком горизонте буржуазного права». Интересно проанализировать, в чем, по мысли Маркса, заключается этот узкий горизонт буржуазного права. Маркс берет в качестве предпосылки такой общественный строй, при котором средства производства принадлежат всему обществу и в котором производители не обмениваются своими продуктами. Следовательно, он берет стадию высшую, чем переживаемый нами нэп. Рыночная связь уже целиком заменена организованной связью, и в соответствии с этим

> «труд, употребленный на производство продуктов, не проявляется в виде стоимости, как бы свойственной самим продуктам, так как здесь, в противоположность капиталистическому обществу, работа отдельного лица является частью коллективного труда не косвенно, а непосредственно» («Критика Готской программы», изд. 1919 г., Петроград, стр. 15).

Но даже при полном устранении рынка и рыночного обмена новое коммунистическое общество, по словам Маркса, некоторое время должно носить на себе «во всех отношениях — экономическом, моральном и умственном — резкий отпечаток отличительных свойств старого общества, из недр которого оно появилось на свет». Это сказывается на принципе распределения, сообразно которому «каждый производитель лично получает (после сделанных вычетов) в точности то, что он дает обществу». Маркс подчеркивает, что, несмотря на коренные изменения содержания и формы, «господствующий здесь принцип тот же, что при обмене товарных эквивалентов: определенное количество труда в одной форме обменивается на то же количество труда в другой форме». Поскольку отношения отдельного производителя и общества продолжают сохранять форму эквивалентного обмена, постольку они продолжают сохранять и форму права, ибо «по самой своей природе право есть лишь применение одинакового масштаба». Но так как при этом не принимаются во внимание естественные различия индивидуальных способностей, то «по своему содержанию это право, как и всякое право, является правом неравенства». Маркс ничего не говорит о необходимости государственной власти, которая бы своим принуждением обеспечивала выполнение этих норм «неравного», сохраняющего свою «буржуазную ограниченность» права, но это разумеется само собой. Этот вывод делает Ленин:

> «Буржуазное право по отношению к распределению продуктов потребления предполагает, конечно, неизбежно и буржуазное государство, ибо право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права. Выходит, что не только при коммунизме остается в течение известного времени буржуазное право, но даже и буржуазное государство — без буржуазии!» (Ленин — «Государство и революция», стр. 93).

Раз дана форма эквивалентного отношения, значит дана форма права, значит дана форма публичной, т. е. государственной, власти, которая благодаря этому остается некоторое время даже в условиях, когда деления на классы более не существует. Отмирание права и вместе с ним государства совершится, по мысли Маркса, лишь тогда, когда «труд, перестав быть средством к жизни, сам сделается первой потребностью жизни», когда вместе со всесторонним развитием индивидуумов разрастутся производительные силы, когда каждый будет добровольно трудиться по способностям или, как говорит Ленин, «не будет высчитывать по-шейлоковски, как бы не переработать лишних полчаса против другого», — словом, когда будет окончательно изжита форма эквивалентного отношения.

Переход к развернутому коммунизму Маркс представлял себе, следовательно, не как переход к новым формам права, но как отмирание юридической формы вообще, как освобождение от этого наследия буржуазной эпохи, которому суждено пережить самое буржуазию.

Вместе с этим Маркс указывает основное, коренящееся в самой экономике условие существования правовой формы, а именно — объединение трудовых усилий по принципу эквивалентного обмена, т. е. он вскрывает глубокую внутреннюю связь формы права и формы товара. Общество, которое по состоянию своих производительных сил вынуждено сохранять эквивалентное отношение между затратами труда и вознаграждением в форме, хотя бы лишь отдаленно напоминающей обмен товарными стоимостями, вынуждено будет сохранить и форму права. Только исходя из этого основного момента, можно понять, почему целый ряд других социальных отношений принимает юридическую форму. Наоборот, рассуждать таким образом, что суды и законы всегда-де останутся, ибо даже при максимальной экономической обеспеченности не исчезнут некоторые преступления против личности и т. д., значит принимать второстепенные и производные моменты за главные и основные. Ведь теоретически даже буржуазная передовая криминалистика пришла к убеждению, что борьба с преступностью сама по себе может рассматриваться как медицински-педагогическая задача, для разрешения которой юрист с его «составами преступлений», кодексами, с его понятием «виновности», «полной или уменьшенной вменяемости», с его тонкими различиями между соучастием, пособничеством, подстрекательством и т. д. вовсе не нужен. И если это теоретическое убеждение до сих пор не привело к уничтожению уголовных кодексов и судов, то, конечно, лишь потому, что преодоление формы права связано не только с выходом за рамки буржуазного общества, но и с радикальным избавлением от всех пережитков последнего.

Критика буржуазной юриспруденции с точки зрения научного социализма должна взять за образец критику буржуазной политической экономии, как ее дал Маркс. Для этого она должна прежде всего отправиться на территорию врага, т. е. не отбрасывать в сторону тех обобщений и абстракций, которые были выработаны буржуазными юристами, исходившими из потребностей своего времени и своего класса, но, подвергнув анализу эти абстрактные категории, вскрыть истинное их значение, т. е., другими словами, показать историческую обусловленность правовой формы.

Всякая идеология умирает вместе с породившими ее общественными отношениями. Однако этому окончательному исчезновению предшествует момент, когда идеология, под ударами направленной на нее критики, теряет способность прикрывать и окутывать собой те общественные отношения, из которых она выросла. Обнажение корней идеологии есть верный признак ее приближающейся кончины. Ибо, как говорит Лассаль, «das Anbrechen einer neuen Zeit besteht immer nur in dem erlangten Bewustsein über das, was die bisher vorhandene Wirklichkeit an sich gewesen ist»[12].

### Глава первая. Методы построения конкретного в абстрактных науках

Каждая обобщающая наука, изучая свой предмет, обращается к одной и той же конкретной и целостной действительности. Одно и то же наблюдение, например наблюдение над прохождением небесного светила через меридиан, может послужить для астрономических и психологических выводов. Один и тот же факт, например аренда земли, может быть объектом политико-экономического или юридического исследования. Поэтому различие наук между собой в существенной мере покоится на различии методов, подходов к действительности. Каждая наука имеет свой особый план, и в этом плане она стремится воспроизвести действительность. При этом каждая наука строит конкретную действительность со всем ее богатством форм, отношений и зависимостей как результат сочетания простейших элементов и простейших абстракций. Психология стремится разложить сознание на простейшие элементы. Химия разрешает ту же самую задачу по отношению к веществу. Там, где мы не можем на деле разложить действительность на простейшие элементы, нам на помощь приходит абстракция. В общественных науках роль абстракции в особенности велика. Большим или меньшим совершенством абстракции определяется зрелость той или иной общественной науки. Маркс великолепно выясняет это на примере экономической науки.

Казалось бы, говорит он, совершенно естественно начинать исследование с конкретной совокупности, с населения, живущего и производящего в определенных географических условиях; но население — пустая абстракция вне составляющих его классов, последние в свою очередь — ничто вне условий их существования, каковыми являются заработная плата, прибыль, рента; анализ же последних предполагает простейшие категории цены, стоимости, наконец — товара. Исходя из этих простейших определений, политэконом воссоздает ту же конкретную совокупность, но уже не как хаотическое, расплывчатое целое, а как единство, богатое внутренними зависимостями и отношениями. Маркс добавляет при этом, что историческое развитие науки шло как раз обратным путем: экономисты XVII в. начинали с конкретного — с наций, государства, населения, чтобы прийти затем к ренте, прибыли, заработной плате, цене и стоимости. Однако то, что было исторически неизбежным, отнюдь не является методологически правильным[13].

Эти замечания всецело применимы к общей теории права. И в данном случае конкретная совокупность — общество, население, государство — должна явиться результатом и конечной ступенью наших рассуждений, но не их исходным пунктом. Идя от простейшего к более сложному, от процесса в чистом виде к его более конкретным формам, мы следуем методологически отчетливым и поэтому более правильным путем, чем когда мы двигаемся ощупью, имея перед собой лишь расплывчатый и нерасчлененный образ конкретного целого.

Второе методологическое замечание, которое надлежит здесь сделать, касается одной особенности социальных наук, вернее — тех понятий, которыми они пользуются. Если мы возьмем какое-либо естественнонаучное понятие, например понятие энергии, то мы можем, разумеется, точно установить хронологический момент, когда оно появилось. Однако эта дата имеет значение лишь для истории науки и культуры. В естественнонаучном исследовании как таковом применение этого понятия не связано никакими хронологическими рамками. Закон превращения энергии действовал до появления человека и будет действовать с прекращением на Земле всякой жизни. Он стоит вне времени; это — вечный закон. Можно ставить вопрос, когда был открыт закон превращения энергии, но бессмысленно задаваться вопросом, с какого времени датируются те отношения, которые он выражает.

Если теперь мы обратимся к общественным наукам, хотя бы к политической экономии, и возьмем одно из основных ее понятий, например стоимость, то нам сразу бросится в глаза, что исторично не только понятие как элемент нашего мышления, но что в pendant к истории понятия, составляющей часть истории экономических учений, мы имеем реальную историю стоимости, т. е. развитие человеческих отношений, постепенно сделавших это понятие исторической действительностью[14].

Мы знаем точно, какие материальные условия необходимы для того, чтобы это «идеальное», «воображаемое» свойство вещи приобрело «реальное», и притом решающее, значение по сравнению с естественными свойствами, превратив продукт труда из явления натурального в явление социальное. Мы знаем, таким образом, реальный исторический субстрат тех познавательных абстракций, которыми мы пользуемся, и вместе с тем мы убеждаемся, что пределы, в которых применение этой абстракции имеет смысл, совпадают с рамками реального исторического развития и ими определяются. Другой пример, приводимый Марксом, показывает это особенно наглядно. Труд как простейшее отношение человека к природе встречается на всех без исключения стадиях развития; но как экономическая абстракция он появляется сравнительно поздно (сравни последовательность школ — меркантилисты, физиократы, классики). Этому развитию понятия соответствовало реальное развитие экономических отношений, отодвигающее на второй план различие отдельных видов человеческого труда и выдвигающее на их место труд вообще. Таким образом, развитие понятий соответствует реальной диалектике исторического процесса[15]. Возьмем еще один пример уже из области политической экономии. Это — государство. Здесь, с одной стороны, мы можем наблюдать, как понятие государства постепенно приобретает определенность, законченность, развивая всю полноту своих определений, а с другой стороны, как в действительности государство вырастает, «абстрагируется» из родового и феодального общества и превращается в «самодовлеющую», «затыкающую все поры общества» силу.

Таким образом, и право, взятое в его общих определениях, право как форма существует не только в головах и в теориях ученых юристов. Оно имеет параллельно реальную историю, которая развертывается не как система мыслей, но как особая система отношений, в которую люди вступают не потому, что они ее сознательно избрали, а потому, что к этому их вынуждают условия производства. Человек превращается в юридического субъекта в силу той же необходимости, в силу которой натуральный продукт превращается в товар с его загадочным свойством стоимости.

Для мышления, не выходящего за рамки буржуазных условий существования, эта необходимость не может восприниматься иначе, как необходимость естественная; поэтому естественноправовая доктрина сознательно или бессознательно лежит в основе буржуазных теорий права. Школа естественного права не только явилась наиболее яркой выразительницей буржуазной идеологии в ту эпоху, когда буржуазия, выступая как революционный класс, открыто и последовательно формулировала свои требования, но она же, эта школа, дала образец наиболее глубокого и отчетливого понимания правовой формы. Не случайно расцвет естественноправовой доктрины приблизительно совпадает с появлением на сцену великих классиков буржуазной политической экономии. Обе школы поставили себе задачу — формулировать в наиболее общей и потому наиболее абстрактной форме основные условия существования буржуазного общества, которые представлялись им естественными условиями существования всякого общества.

Заслуги естественноправовой доктрины в деле заложения основ современного буржуазного правопорядка должен признать даже такой гонитель ее во славу юридического позитивизма, как Бергбом.

> «Оно (естественное право. — Е. П.) потрясло в основе крепостное право и феодальные отношения зависимости, оно проложило путь к освобождению земельной собственности, оно разбило оковы цехов и ограничения торговли… осуществило свободу совести… обеспечило защиту частного права для лиц любого вероисповедания и национальности… оно устранило пытку и упорядочило уголовный процесс» (Bergbohm — «Jurisprudenz und Rechtsphilosophie», стр. 215).

Не имея в виду останавливаться подробнее на смене различных школ в теории права, мы можем отметить некоторый параллелизм развития юридической и экономической мысли. Так, историческое направление в обоих случаях можно рассматривать как проявление феодально-аристократической, отчасти мелкобуржуазно-цеховой реакции. Далее, по мере того как революционный пыл буржуазии во второй половине XIX века окончательно угас, чистота и отчетливость классических доктрин перестают ее привлекать. Буржуазное общество жаждет стабилизации и сильной власти. В центре внимания юридической теории поэтому стоит уже не анализ правовой формы, но проблема обоснования принудительной силы правовых предписаний. Создается своеобразная смесь историзма и юридического позитивизма, который сводится к отрицанию всякого права, кроме официального.

Так называемое «возрождение естественного права» не означает возвращения буржуазной философии права на революционные позиции XVIII века. Во времена Вольтера и Беккариа каждый просвещенный судья считал своей заслугой, если под видом применения закона ему удавалось провести в жизнь взгляды философов, являвшиеся не чем иным, как революционным отрицанием феодального строя. В наше время пророк возрождающегося «естественного права» Р. Штаммлер выдвигает тезис, что «справедливое» право (richtiges Recht) требует прежде всего подчинения позитивно установленному праву, даже если последнее «несправедливо».

Психологическую школу в праве можно сопоставить с психологической школой в политической экономии. И та и другая стремятся перенести объект анализа в сферу субъективных состояний сознания («оценка», «императивно-атрибутивная эмоция»), не видя того, что соответствующие абстрактные категории выражают закономерностью своей логической структуры социальные отношения, скрывающиеся за спиной индивидуумов и выходящие за пределы индивидуального сознания.

Наконец, крайний формализм нормативной школы (Кельзен), несомненно, выражает общее упадочное направление буржуазной научной мысли последнего времени, стремящейся исчерпать себя в бесплодных методических и формально-логических ухищрениях, кокетничая своим полным разрывом с реальной действительностью. В экономической теории соответствующее место займут представители математической школы.

Правовое отношение есть, выражаясь термином Маркса, абстрактное, одностороннее отношение, но в этой односторонности оно появляется не как результат работы ума рассуждающего субъекта, а как продукт развития общества.

> «Как и вообще во всякой исторической и общественной науке, так и при развитии экономических категорий надо всегда иметь в виду, что как в действительности, так и в голове данным является субъект — здесь буржуазное общество, и что категории поэтому выражают лишь формы бытия, определения существования, часто лишь отдельные стороны этого определенного общества, этого субъекта»[16].

То, что Маркс говорит здесь об экономических категориях, всецело приложимо к категориям юридическим. Они в своей мнимой всеобщности выражают в действительности отдельную сторону существования определенного исторического субъекта — буржуазного, товаропроизводящего общества.

Наконец, в том же «Введении», которое мы неоднократно цитировали, мы находим у Маркса еще одно глубокое методологическое замечание. Оно касается возможности уяснения смысла предшествующих формаций путем анализа более поздних и, следовательно, более развитых образований. Поняв ренту, говорит он, мы поймем дань, десятину и феодальный оброк. Более развитая форма уясняет нам предшествующие стадии, в которых она фигурирует лишь в качестве эмбриона. Последующая эволюция как бы раскрывает те намеки, которые встречаются в отдельном прошлом.

> «Буржуазное общество есть наиболее развитая и многосторонняя историческая организация производства. Категории, выражающие его отношения, понимание его организаций, дают одновременно возможность понять строение и производственные отношения всех отживших общественных форм из обломков и элементов, из которых это общество строится, отчасти продолжая влачить за собой их остатки, которых оно не успело преодолеть, отчасти развивая до полного значения то, что прежде имелось лишь в виде намека»[17].

Применяя вышеприведенные методологические соображения к теории права, мы должны будем начать с анализа правовой формы в ее наиболее абстрактном и чистом виде, переходя постепенно путем усложнения к исторически конкретному. При этом мы должны не упускать из виду, что диалектическое развитие понятий соответствует диалектическому развитию самого исторического процесса. Историческая эволюция несет с собой не только смену содержания норм и смену институтов права, но и развитие правовой формы как таковой. Последняя, появившись на известной ступени культуры, долгое время пребывает в зародышевом состоянии, слабо дифференцированной внутри и не отграничившейся от смежных сфер (нравы, религии). Затем, постепенно развиваясь, она достигает максимального расцвета, максимальной дифференцированности и определенности. Эта высшая стадия развития соответствует определенным экономическим и социальным отношениям. В то же время эта стадия характеризуется появлением системы общих понятий, отражающих теоретически правовую систему как законченное целое.

Соответственно двум циклам культурного развития мы имеем две эпохи кульминационного развития общих правовых понятий: Рим с его системой частного права и XVII–XVIII век в Европе, когда философская мысль раскрыла универсальное значение правовой формы как некую возможность, осуществить которую была призвана буржуазная демократия.

Следовательно, мы можем достичь ясных и исчерпывающих определений, только положив в основу анализа вполне развитую форму права, которая дает истолкование предшествующим, как своим эмбрионам.

Только в этом случае мы постигнем право не как принадлежность абстрактного человеческого общества, но как историческую категорию, отвечающую определенной общественной среде, построенной на противоположности частных интересов.

### Глава вторая. Идеология и право

В полемике между т. П. И. Стучкой и проф. Рейснером[18] существенную роль играл вопрос об идеологической природе права. Опираясь на изрядное количество цитат, проф. Рейснер стремился доказать, что сами Маркс и Энгельс считали право одной из «идеологических форм» и что этого же взгляда придерживались и многие другие марксистские теоретики. Против этих указаний и цитат, разумеется, не приходится спорить. Равным образом нельзя отрицать и того обстоятельства, что право психологически переживается людьми, в частности в форме общих принципов, правил или норм. Однако задача заключается вовсе не в том, чтобы признать или отвергнуть существование правовой идеологии (или психологии), а в том, чтобы доказать, будто правовые категории не имеют никакого другого значения, кроме идеологического. Только в последнем случае мы признаем «необходимым» тот вывод, который делает проф. Рейснер, а именно, «что марксист может изучать право лишь как один из подвидов общего вида идеологии». В этом словечке «лишь» и заключается вся суть дела. Поясним это на примере политической экономии. Категории товара, стоимости и меновой стоимости являются, несомненно, идеологическими образованиями, извращенными, мистифицированными (по выражению Маркса) формами представлений, в которых меновое общество мыслит трудовую связь между отдельными производителями. Идеологичность этих форм доказывается тем, что достаточно перейти к иным хозяйственным структурам, чтобы категории товара, стоимости и т. д. утратили всякую значимость. Поэтому мы с полным правом можем говорить о товарной идеологии или, как назвал это Маркс, о «товарном фетишизме», и относить это явление к разряду явлений психологических. Но это отнюдь не означает, что категории политической экономии имеют исключительно психологическоезначение, что они указывают только на переживания, представления и прочие субъективные процессы. Мы прекрасно знаем, что, например, категория товара несмотря на ее явный идеологизм отражает объективное социальное отношение. Мы знаем, что та или иная степень развитости этого отношения, большая или меньшая его универсальность суть материальные факты, подлежащие учету как таковые, а не только в форме идеолого-психологических процессов. Таким образом, общие понятия политической экономии являются не только элементом идеологии, но и такого рода абстракциями, из которых мы можем научно, т. е. теоретически, построить экономическую объективную действительность. Говоря словами Маркса,

> «это общественно значимые, следовательно объективные формы мысли в рамках производственных отношений данного исторически определенного общественного способа производства — товарного производства» («Капитал», I, стр. 36).

Нам, следовательно, нужно доказать не то, что общие юридические понятия могут входить и действительно входят в состав идеологических процессов и идеологических систем — это не подлежит никакому спору, — а то, что в них, в этих понятиях, нельзя открыть известным образом мистифицированной социальной действительности. Другими словами, нам надо разобраться в том, не представляют ли собой правовые категории таких объективных форм мышления (объективных для данного исторически общества), которые соответствуют объективным социальным отношениям. Следовательно, мы ставим себе вопрос: возможно ли понимать право как общественное отношение, в том же смысле, в каком Маркс называл капитал общественным отношением.

Такая постановка вопроса заранее устраняет ссылку на идеологичность права, и все рассмотрение наше переносится совершенно в иную плоскость.

Признание идеологичности тех или иных понятий вообще не избавляет нас от труда отыскания объективной, т. е. во внешнем мире, а не только в сознании существующей реальности. В противном случае мы вынуждены будем стереть всякую грань между загробным миром, который тоже ведь существует в представлении некоторых людей, и, скажем, государством. Проф. Рейснер, впрочем, так именно и делает. Опираясь на известную цитату из Энгельса о государстве как «первой идеологической силе», господствующей над людьми, он, ничтоже сумняшеся, отождествляет государство и государственную идеологию.

> «Психологический характер проявлений власти настолько очевиден, а сама государственная власть, существующая лишь в психике людей (курсив наш. — Е. П.), настолько лишена материальных признаков, что никто, казалось бы, не может считать государственную власть чем-либо иным, как только идеей, проявляющейся реально лишь постольку, поскольку люди делают ее принципом своего поведения»[19].

Значит: финансы, войско, администрация — все это совершенно «лишено материальных признаков», все это существует «только в психике людей». А как быть с той, по словам самого проф. Рейснера, «громадной» массой населения, которая живет «вне государственного сознания»? Ее приходится очевидно исключить. Для «реального» существования государства эти массы никакого значения не имеют.

А как быть с государством с точки зрения хозяйственного единства? Или таможенная линия — это тоже идеологический и психологический процесс? Таких вопросов можно задать очень много, но смысл их будет один и тот же. Государство есть не только идеологическая форма, но в то же время и форма общественного бытия. Идеологизм понятия не уничтожает реальности и материальности тех отношений, которые оно выражает.

Можно понять последовательного неокантианца Кельзена, который утверждает нормативную, т. е. чисто мысленную, предметность государства, выбрасывая за борт не только вещественно-материальные элементы, но и реальную человеческую психику. Но мы отказываемся постичь марксистскую, т. е. материалистическую, теорию, которая хочет оперировать исключительно субъективными переживаниями. Впрочем, являясь последователем психологической теории Петражицкого, который «разлагает» государство без остатка на ряд императивно-атрибутных эмоций, проф. Рейснер, как показывают его последние труды, не прочь сочетать эту точку зрения с неокантианской формально-логической концепцией Кельзена (сравн. М. Рейснер — «Социальная психология и учение Фрейда». «Печать и Революция», кн. III, 1925). Такая попытка, разумеется, делает честь разносторонности нашего автора, хотя и совершается в ущерб методологической последовательности и ясности. Ведь одно из двух: или государство есть (по Петражицкому) идеологический процесс, или оно (по Кельзену) есть регулятивная идея, которая ничего общего не имеет с какими-либо процессами, развивающимися во времени и подчиненными закону причинности. Стремясь объединить эти точки зрения, М. А. Рейснер впадает в противоречие отнюдь не диалектическое.

Формальная законченность понятий государственной территории, населения, власти отражает не только известную идеологию, но объективный факт образования и реальной сферы господства, стянутой к одному центру, и следовательно прежде всего создание реальной организации административной, финансовой и военной, с соответствующим людским и материальным аппаратом. Государство — ничто без средств сообщения, без возможности передавать приказы и распоряжения, передвигать вооруженные силы и т. д. Не думает ли проф. Рейснер, что римские военные дороги или современные средства сообщения относятся к явлениям человеческой психики? Или он полагает, что эти материальные элементы должны быть совершенно сброшены со счетов как фактор образования государства? Тогда, разумеется, нам не остается ничего другого, как приравнять реальность государства к реальности «литературы, философии и т. п. духовных произведений человека» (цит. соч., стр. XLVIII). Жаль только, что практика политической борьбы за власть коренным образом противоречит этому психологическому пониманию государства, ибо на каждом шагу ставит нас лицом к лицу с объективными и материальными факторами.

Кстати, нельзя не отметить, что неизбежным следствием психологической точки зрения, на которую становится проф. Рейснер, является безвыходный субъективизм.

> «Будучи созданием стольких психологий, сколько имеется индивидов, и представляя собой столько различных типов, сколько групповых и классовых видов среды, государственная власть совершенно естественно будет иной в сознании и поведении министра и — еще не доросшего до государственной идеи — крестьянина, в психике политического деятеля и принципиального анархиста, — одним словом, людей самых различных общественных положений, профессиональной деятельности, воспитания и т. п.» (цит. соч., стр. XXXV).

Из этого довольно ясно видно, что, оставаясь в плоскости психологической, мы просто-напросто теряем всякое основание говорить о государстве как о некотором объективном единстве. Только рассматривая государство как реальную организацию классового господства, т. е. с учетом всех, в том числе и не психологических, но материальных моментов, и последних-то в первую очередь, мы получаем твердую почву под ногами, т. е. можем изучать именно государство, как оно есть на самом деле, а не только бесчисленные и разнообразные субъективные формы, в которых оно отражается и переживается[20].

Но если абстрактные определения правовой формы указывают не только на известные психологические или идеологические процессы, но суть понятия, выражающие объективное общественное отношение, то в каком же смысле мы говорим, что право регулирует общественные отношения? Ведь не хотим же мы этим сказать, что общественные отношения регулируют сами себя? Или когда мы говорим, что то или иное общественное отношение принимает юридическую форму, то ведь это не должно означать простой тавтологии: право принимает форму права[21].

Возражение — с первого взгляда весьма убедительное и как будто не оставляющее иного выхода, кроме признания того, что право — это идеология и только идеология. Постараемся однако разобраться в этих затруднениях. Чтобы облегчить себе эту задачу, прибегнем снова к сравнению. Марксистская политическая экономия учит, как известно, что капитал — это общественное отношение. Его нельзя, как говорит Маркс, обнаружить в микроскоп, но тем не менее оно вовсе не исчерпывается переживаниями, идеологией и прочими субъективными процессами, разыгрывающимися в человеческой психике. Это — объективное общественное отношение. Далее, когда мы наблюдаем, скажем, в сфере мелкого производства постепенный переход от работы на заказчика к работе на скупщика, мы констатируем, что соответствующие отношения приняли капиталистическую форму. Значит ли это, что мы впали в тавтологию? Ничуть: мы этим лишь сказали, что то общественное отношение, которое именуется капиталом, начало окрашивать собой или придало свою форму другому общественному отношению. При этом все происходящее мы можем рассматривать исключительно с объективной стороны, как материальный процесс, совершенно элиминировав психологию или идеологию его участников. Почему с правом дело не может обстоять точно таким же образом? Будучи само общественным отношением, оно в большей или меньшей мере способно окрашивать собой или придавать свою форму другим общественным отношениям. Разумеется, мы никогда не сможем подойти к проблеме с этой стороны, если будем руководиться смутным представлением о праве как форме вообще, подобно тому как вульгарная политическая экономия не могла постичь сущности капиталистических отношений, исходя из понятия капитала как «накопленного труда вообще».

Таким образом, мы выпутаемся из этого кажущегося противоречия, если путем анализа основных определений права нам удастся показать, что оно представляет собой мистифицированную форму некоего специфического социального отношения. В таком случае не будет бессмысленным утверждение, что это отношение в том или ином случае придает свою форму какому-либо другому общественному отношению или даже всей их совокупности.

Не иначе обстоит дело и со второй якобы тавтологией: право регулирует общественные отношения. Ведь если исключить из этой формулы некоторый присущий ей антропоморфизм, то она сведется к следующему положению: регулирование общественных отношений при известных условиях принимает правовой характер. Такая формулировка несомненно более корректна и главное — более исторична. Мы не можем отрицать того, что коллективная жизнь существует и у животных. Но нам никогда не придет в голову утверждать, что отношения пчел или муравьев регулируются правом. Если мы перейдем к первобытным народам, то хотя там мы можем усмотреть зачатки права, однако значительная часть отношений регулируется внеправовым способом, например предписаниями религии. Наконец, даже в буржуазном обществе такие вещи, как организация почтовой, железнодорожной службы, военного дела и т. д., могут быть отнесены целиком к правовому регулированию только при весьма поверхностном взгляде, который дает себя обмануть внешней формой законов, уставов и распоряжений. Железнодорожное расписание регулирует движение поездов совсем в ином смысле, чем, скажем, закон об ответственности железных дорог регулирует отношения последних с грузоотправителями. Первого рода регулирование — по преимуществу техническое, второе — по преимуществу правовое. Такое же отношение существует между мобилизационным планом и законом о воинской повинности, между инструкцией по розыску преступников и уголовно-процессуальным кодексом.

На различии норм технических и юридических мы еще остановимся в дальнейшем. Пока лишь отметим, что регулирование общественных отношений в большей или меньшей степени принимает правовой характер, т. е. в большей или меньшей степени окрашивается в тот же цвет, что и основное специфическое для права отношение.

Регулировка или нормировка социальных отношений представляется принципиально однородной, и притом насквозь правовой, только при весьма поверхностном или чисто формальном взгляде на дело. Фактически между различными областями человеческих отношений на этот счет существует бросающееся в глаза различие. Еще Гумплович (см. «Rechtsstaat und Sozialismus») проводил резкую грань между частным правом и государственными нормами, причем только первую область он соглашался признать доменом юриспруденции. В самом деле, наиболее консолидированное ядро юридической туманности (если позволительно будет так выразиться) лежит как раз в области частноправовых отношений. Там именно юридический субъект, «persona», находит себе вполне адекватное воплощение в конкретной личности эгоистически хозяйствующего субъекта, собственника, носителя частных интересов. Именно в частном праве юридическое мышление движется наиболее свободно и уверенно; его конструкции принимают наиболее законченный и стройный вид. Здесь над юристом постоянно витают классические тени Авла Эгерия и Нумерия Негидия, этих персонажей римской процессуальной формулы, от которых он почерпает свое вдохновение. Именно в частном праве априорные предпосылки юридического мышления одеваются в плоть и кровь двух спорящих сторон, с виндиктой в руках отстаивающих «свое право». Здесь роль юриста как теоретика непосредственно сливается с его практической социальной функцией. Догма частного права — это не что иное, как бесконечная цепь соображений pro и contra, воображаемых притязаний и потенциальных исков. За каждым параграфом систематического руководства стоит невидимый абстрактный клиент, готовый использовать соответствующие положения как консультацию. Ученые юридические споры о значении ошибки или распределении бремени доказывания ничем не отличаются от таких же споров перед судом. Разница здесь не больше той, которая существовала между рыцарскими турнирами и феодальными войнами. Первые, как известно, велись иногда с весьма большим ожесточением и требовали не меньшей затраты энергии и жертв, чем действительные стычки. Только замена индивидуалистического хозяйства планомерным общественным производством и распределением положит конец этой непроизводительной растрате сил человеческого ума[22].

Основной предпосылкой правового регулирования является таким образом противоположность частных интересов. Это в одно и то же время логическая предпосылка юридической формы и реальная причина развития юридической надстройки. Поведение людей может регулироваться самыми сложными правилами, но юридический момент в этом регулировании начинается там, где начинается обособленность и противоположность интересов. «Спор, — говорит Гумплович, — есть основной элемент всего юридического». Наоборот, единство цели составляет предпосылку технического регулирования. Поэтому юридические нормы ответственности железных дорог предполагают частные претензии, частные обособленные интересы, технические же нормы железнодорожного движения предполагают единую цель, скажем, достижение максимальной провозоспособности. Возьмем другой пример: лечение больного предполагает ряд правил как для самого больного, так и для медицинского персонала, но поскольку эти правила устанавливаются под углом зрения единой цели — восстановления здоровья больного, — они носят технический характер. Применение этих правил может быть сопряжено с некоторым принуждением по отношению к больному. Но пока это принуждение рассматривается под углом зрения той же единой (для принуждающего и принуждаемого) цели, оно остается технически целесообразным актом и только. В этих рамках содержание правил устанавливается медицинской наукой и меняется вместе с ее прогрессом. Юристу здесь нечего делать. Его роль начинается там, где мы вынуждены покинуть эту почву единства цели и переходим к рассмотрению с другой точки зрения, с точки зрения противостоящих друг другу обособленных субъектов, из которых каждый является носителем своего частного интереса. Врач и больной превращаются при этом в субъектов прав и обязанностей, правила, связывающие их, — в юридические нормы. Вместе с тем принуждение рассматривается уже не только с точки зрения целесообразности, но и с точки зрения формальной, т. е. правовой допустимости.

Не трудно видеть, что возможность стать на юридическую точку зрения вытекает из того факта, что самые разнообразные отношения в товаропроизводящем обществе складываются по типу отношений коммерческого оборота и, следовательно, укладываются в форму права. Точно так же совершенно естественно для буржуазных юристов, что они этот универсализм правовой формы выводят или из вечных и абсолютных свойств человеческой природы, или из того обстоятельства, что распоряжения начальства могут простираться на любой предмет. Последнее особенно доказывать не приходится. Ведь имелась же в X томе статья, возлагающая на мужа обязанность «любить жену, как свое собственное тело». Однако вряд ли самый смелый юрист взялся бы конструировать соответствующее правоотношение с возможностью иска и пр.

Наоборот, сколь бы искусственно придуманной, нереальной ни казалась та или иная юридическая конструкция, но пока она остается в пределах частного права, как имущественного права в первую очередь, она имеет под собой какую-то твердую почву. Иначе невозможно было бы объяснить тот факт, что основные линии мысли римских юристов сохранили свое значение вплоть до настоящего времени, оставаясь ratio scripta всякого товаропроизводящего общества.

Этим мы до некоторой степени предвосхитили ответ на поставленный вначале вопрос, где искать то социальное отношение sui generis, неизбежным отражением которого является форма права. В дальнейшем мы постараемся более подробно доказать, что этим отношением является отношение товаровладельцев[23]. Обычный анализ, который мы можем найти в любой философии права, конструирует правоотношение как отношение по преимуществу, как волевое отношение людей вообще. Размышление исходит здесь из

> «готовых результатов процесса развития», из „ходячих форм мышления“, не отдавая себе отчета в их историческом происхождении. Тогда как на деле, по мере развития товарного хозяйства, естественные предпосылки менового акта становятся естественными предпосылками, естественными формами всякого человеческого общения и накладывают на него свою печать, — в головах философов, наоборот, акты коммерции представляются только частным случаем общей формы, которая приобрела для них характер вечности» (сравн. «Капитал», I, стр. 44, изд. 1920).

Тов. П. И. Стучка, с нашей точки зрения, совершенно правильно поставил проблему права как проблему общественного отношения. Но вместо того, чтобы начать поиски специфической социальной объективности этого отношения, он возвращается к обычному формальному определению, хотя и ограниченному классовым признаком. В той общей формуле, которую дает т. Стучка, право фигурирует уже не как специфическое социальное отношение, но как все вообщеотношения, как система отношений, отвечающая интересам господствующего класса и обеспеченная его организованной силой. Следовательно, в этих классовых рамках право как отношение не отличимо от социальных отношений вообще, и т. Стучка уже не в состоянии ответить на ядовитый вопрос проф. Рейснера: каким образом социальные отношения превращаются в юридические институты, или каким образом право превращается в самого себя[24].

Определение т. Стучки, может быть потому что оно вышло из недр НКЮ, приурочено к потребностям юриста-практика. Оно указывает ту эмпирическую границу, которую история всякий раз ставит юридической логике, но оно не обнажает перед нами глубоких корней самой этой логики. Это определение раскрывает заключенное в юридических формах классовое содержание, но оно не выясняет нам, почему это содержание принимает такую форму.

Для буржуазной философии права, которая рассматривает юридическое общение как вечную и естественную форму всякого человеческого общения, подобный вопрос вовсе не возникает. Для марксистской теории, которая стремится проникнуть в тайны общественных форм и свести «все отношения людей к самому человеку», эта задача должна стоять на первом месте.

### Глава третья. Отношение и норма

Подобно тому, как богатство капиталистического общества принимает форму громадного скопления товаров, само общество представляется бесконечной цепью юридических отношений.

Товарный обмен предполагает атомизированное хозяйство. Между частными разобщенными хозяйствами связь поддерживается от случая к случаю, путем сделок. Юридическое отношение между субъектами есть только другая сторона отношения между продуктами труда, ставшими товарами. Это не мешает некоторым юристам, например Л. И. Петражицкому, ставить вещи на голову и думать, что не форма товара порождает форму права, но что, наоборот, хозяйственные явления, изучаемые политической экономией, представляют собой

> «индивидуальное и массовое поведение людей, определяемое типической мотивацией, исходящей из институтов гражданского права (институтов частной собственности, обязательственно-договорного права, семейного и наследственного права)»[25].

Юридическое отношение — это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция.

Совершенно логично поэтому нормативная школа во главе с Кельзеном, отказываясь рассматривать право под углом зрения его существования и сосредоточив все внимание на формальной значимости норм, отрицает совершенно отношение между субъектами:

> «Отношение есть отношение к правопорядку, вернее — внутри правопорядка, но не отношение между субъектами, противостоящими правопорядку» (Kelsen — «Das Problem der Souverӓnitӓt», 1920, стр. 125).

Тем не менее, согласно обычному взгляду, объективное право или норма кладется в основу и логически и как реальный факт. Согласно этому представлению, правоотношение порождаетсяобъективной нормой:

> «Не потому существует норма о праве требовать возврата долга, что кредиторы обыкновенно требуют, а, наоборот, кредиторы требуют своего долга потому, что существует такая норма; не путем отвлечения от наблюдаемых случаев устанавливается право, а путем вывода из правила, кем-то установленного» (Шершеневич — «Общая теория права», 1910, стр. 274).

Выражение «норма порождает правоотношение» может быть понимаемо в двояком смысле: реально и логически.

Обратимся к первому из них. Прежде всего нужно отметить, — и в этом сами юристы достаточно часто убеждали друг друга, — что совокупность норм, записанных или не записанных, сама по себе скорее относится к области литературного творчества[26]. Реальное значение эта совокупность норм получает только благодаря тем отношениям, которые мыслятся возникающими и действительно возникают сообразно этим правилам. Даже наиболее последовательный сторонник чисто нормативного метода Г. Кельзен вынужден был признать, что к идеальному нормативному порядку каким-то образом должен быть приложен кусок реальной жизни, т. е. фактического поведения людей[27]. В самом деле, рассматривать, например, законы царской России как действующее ныне право можно, только находясь в сумасшедшем доме. Формально-юридический метод, имеющий дело только с нормами, только с тем, «что полагается по праву», может утверждать свою самостоятельность лишь в весьма узких пределах, а именно лишь до той поры, пока напряжение между фактом и нормой не перешагнуло за определенный максимум. В материальной действительности отношению принадлежит примат над нормой. Если бы ни один должник не возвращал долга, то соответствующее правило пришлось бы признать реально не существующим, и если бы мы захотели все-таки утверждать его существование, нам пришлось бы тем или иным способом фетишизировать эту норму. Таким фетишизированием и занимаются очень многие теории права, обосновывая его весьма тонкими методическими соображениями.

Право как объективное социальное явление не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, — представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях. Обычным источником заблуждений является в данном случае способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объективным существованием права. Юрист-догматик, решая вопрос, является ли данная норма права действующей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить наличность или отсутствие некоторого объективного социального явления, но лишь наличность или отсутствие логической связи между данным нормативным положением и более общей нормативной посылкой[28].

Таким образом, для юриста-догматика в узких пределах его чисто технической задачи на самом деле не существует ничего, кроме норм, и он может преспокойным образом отождествлять право и норму. В случае обычного права он волей-неволей должен обращаться к действительности, но в случае, когда высшей нормативной предпосылкой для юриста или, выражаясь на его техническом языке, источником права является государственный закон, рассуждения юриста-догматика о «действующем» праве вовсе не обязательны для историка, который хочет изучать действительно существовавшее право. Научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами. Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась. Высказанная точка зрения отнюдь не означает отрицания классовой воли как фактора развития, отказа от планомерного вмешательства в ход общественного развития, «экономизма», фатализма и прочих ужасных вещей. Политическое революционное действие может сделать очень многое; оно может осуществить назавтра то, что не существует сегодня, но оно не может сделать существовавшим то, чего на самом деле в прошлом не существовало. С другой стороны, если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено.

Можно, впрочем, несколько модифицировать вышеприведенный тезис и ставить во главу угла уже не нормы как таковые, но объективные регулирующие силы, действующие в обществе, или, как выражаются юристы, объективный правопорядок[29].

Но и в этой видоизмененной формулировке тезис может быть подвергнут дальнейшей критике. Если под социально-регулирующими силами понимать те же самые отношения в их регулярности и постоянстве, то мы приходим к простой тавтологии; если же под этим понимать особый, сознательно организованный порядок, обеспечивающий и гарантирующий данные отношения, то логическая погрешность будет совершенно ясна. Нельзя сказать, что отношение между кредитором и должником порождается существующим в данном государстве принудительным порядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения. Что здесь не схоластический спор о словах — лучше всего доказывается тем, что мы можем себе представить, — и найти тому в истории примеры, — самые различные степени совершенства в функционировании этого аппарата внешнепринудительного социального регулирования, а, следовательно, самые различные степени гарантированности тех или иных отношений, причем сами эти отношения по своему составу никаких изменений не претерпевают. Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например какой-нибудь договор варягов с греками, — отношение и в этом случае остается[30]. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т. е. субъекта как носителя обособленного автономного интереса, и самая возможность отношения точно так же исчезает.

На это нам могут возразить, что если отвлечься от объективной нормы, то самые понятия правоотношения и субъекта повисают в воздухе и не поддаются никакому вообще определению. В этом возражении сказывается глубоко практический и эмпирический дух современной юриспруденции, которая знает твердо одну лишь истину, а именно, что всякий иск проигран, если сторона не может опереться на соответствующий параграф какого-нибудь закона. Однако теоретически это убеждение, что субъект и правоотношение не существуют вне объективной нормы, столь же ошибочно, как и убеждение, что стоимость не существует и неопределима вне спроса и предложения, ибо эмпирически она проявляется не иначе, как в колебаниях цен.

Господствующий ныне стиль юридической мысли, ставящий на первое место норму как авторитетно установленное правило поведения, отличается таким же глубоким эмпиризмом, идущим, как это наблюдается и в экономических теориях, рука об руку с крайним и совершенно безжизненным формализмом.

Спрос и предложение могут существовать на какие угодно предметы, в том числе и на такие, которые вовсе не являются продуктом труда. Отсюда делается вывод, что стоимость может быть определена вне всякой связи с общественно-необходимым временем, потребным для производства данной вещи. Эмпирический факт индивидуальной оценки служит здесь основой для формально-логической теории предельной полезности.

Равным образом нормы, издаваемые государством, могут касаться самых разнообразных предметов и носить самый различный характер. Отсюда делается вывод, что существо права исчерпывается нормой повеления или приказания, исходящего от высшего авторитета, и что в самой материи общественных отношений нет никаких элементов, по преимуществу порождающих правовую форму.

Эмпирический факт, что отношения, защищаемые государством, являются более обеспеченными, кладется в основу формально-логической теории юридического позитивизма.

Разбираемый нами вопрос, если изложить его в терминах Марксова материалистического понимания истории, сводится к проблеме соотношения юридической и политической надстроек.

Если норму признать во всех отношениях первенствующим моментом, то прежде, чем отыскивать какую бы то ни было юридическую надстройку, мы должны предположить наличность нормоустанавливающего авторитета, т. е., другими словами, политической организации. Таким образом, мы должны были бы прийти к выводу, что юридическая надстройка является следствием политической.

Между тем Маркс сам подчеркивает то обстоятельство, что основной, наиболее глубоко заложенный слой юридической надстройки — отношения собственности — так близко соприкасаются с базисом, что они являются «теми же самыми отношениями производства, выраженными юридическим языком». Государство, т. е. организация политического классового господства, вырастает на почве данных производственных отношений или отношений собственности. Производственные отношения и их юридическое выражение образуют то, что Маркс, следуя Гегелю, называл гражданским обществом. Политическая надстройка и, в частности, официальная государственность является вторичным, производным моментом.

Как представляет себе Маркс отношение между гражданским обществом и государством, видно хотя бы из следующей цитаты:

> «Эгоистический индивидуум буржуазного общества может в своем отвлеченном представлении, в безжизненной абстракции, воображать себя атомом, т. е. безотносительным, самодовлеющим, ни в чем не нуждающимся, не требующим никакого восполнения блаженным существом. Жестокая действительность, открывающаяся нашему чувственному восприятию, не заботится о его фантазиях. Каждое из его чувств заставляет его верить в действительность внешнего мира и других индивидов, и даже низменный желудок ежедневно напоминает, что внешний мир не пустота, но именно то, что дает наполнение. Каждая из присущих ему деятельностей, каждое его проявление, каждое жизненное побуждение становится потребностью, нуждой, которая превращает его эгоизм в жажду вещей и людей внешнего мира. Но так как потребность одного индивида не имеет сама по себе внятного смысла для другого эгоистического индивида, обладающего средством удовлетворения этой потребности, и так как, следовательно, потребность не связана непосредственно с удовлетворением, то каждый индивидуум вынужден создавать эту связь, становясь в свою очередь посредником между чужой потребностью и ее предметом. Таким образом, естественная необходимость, свойства человеческого существа, как бы они ни казались чужды друг другу, интерес связывают вместе членов гражданского общества, гражданская, а не политическая жизнь — вот его реальная связь. Не государство, таким образом, соединяет вместе атомы гражданского общества, но то обстоятельство, что они являются атомами только в представлении, в заоблачной фантазии, — в действительности же представляют собой существа, далеко не похожие на атомы, а именно — не божественных эгоистов, но эгоистических людей. Только политический предрассудок заставляет верить еще теперь, что гражданская жизнь должна связываться с государством, в то время как, наоборот, государство связывается воедино гражданской жизнью»[31].

К этому же вопросу возвращается Маркс в другой статье: «Морализирующая критика и критикующая мораль», где, полемизируя с представителем истинного социализма Гейнценом, он пишет:

> «Если буржуазия политически, т. е. при помощи своей государственной власти, „поддерживает несправедливость отношений собственности“ (Маркс берет здесь в кавычки слова Гейнцена. — Е. П.), то она их не создает. „Несправедливость отношений собственности“, обусловленная современным разделением труда, современной формой обмена, конкуренцией, концентрацией и т. д., никоим образом не проистекает из политического господства класса буржуазии, но, наоборот, политическое господство буржуазного класса вытекает из этих современных производственных отношений, которые буржуазными экономистами провозглашаются неизбежными и вечными законами»[32].

Таким образом, путь от производственного отношения к правовому отношению или отношению собственности короче, чем это представляет себе так называемая позитивная юриспруденция, которая не может обойтись без посредствующего звена — государственной власти и ее норм. Человек, производящий в обществе, — вот предпосылка, из которой исходит экономическая теория. Из той же основной предпосылки должна исходить общая теория права, поскольку она имеет дело с основными определениями. Так, например, экономическое отношение обмена должно быть налицо для того, чтобы возникло юридическое отношение договора купли-продажи. Политическая власть с помощью законов может самым различным образом регулировать, изменять, обусловливать и конкретизировать форму и содержание этой юридической сделки. Закон может детальнейшим образом определять, что, как, на каких условиях и кем может продаваться и покупаться.

Из этого догматическая юриспруденция делает вывод, что все существенные элементы юридического отношения, в том числе и сам субъект, порождаются нормой. На самом деле конечно основной предпосылкой, при которой все эти конкретные нормы имеют смысл, является наличие товарно-денежного хозяйства. Только при этой предпосылке юридический субъект имеет свой материальный субстрат в лице эгоистического хозяйствующего субъекта, которого закон не создает, но находит. Там, где этот субстрат отсутствует, соответствующее юридическое отношение a priori немыслимо.

Проблема становится еще более ясной, если мы рассмотрим ее в плоскости динамической и исторической. В этом случае мы видим, как экономическое отношение в своем реальном движении становится источником юридического отношения, которое рождается впервые в момент спора. Именно спор, столкновение интересов вызывает к жизни форму права, юридическую надстройку. В споре, т. е. в процессе, хозяйствующие субъекты выступают уже как стороны, т. е. участники юридической надстройки. Суд, даже в самой примитивной его форме, — это юридическая надстройка по преимуществу. Через судебный процесс юридическое абстрагируется от экономического и выступает как самостоятельный момент. Право исторически начиналось со спора, т. е. с иска, и лишь затем охватывало предшествующие чисто экономические или фактические отношения, которые, таким образом, уже с самого начала приобретали двойственный аспект — экономическо-юридический. Догматическая юриспруденция забывает об этой последовательности и начинает сразу с готового результата, с абстрактных норм, которыми государство, так сказать, наполняет все пространство, наделяя юридическими качествами все совершающиеся в нем действия. Согласно этому упрощенному представлению, в отношениях купли-продажи, займа, ссуды и т. д. основным определяющим моментом является не само материальное экономическое содержание этих отношений, но императив, обращенный от имени государства к отдельному лицу; эта исходная точка зрения юриста-практика одинаково непригодна как для исследования и объяснения конкретного правового уклада, так, в особенности, для анализа правовой формы в ее наиболее общих определениях. Государственная власть вносит в правовую структуру четкость и устойчивость, но она не создает ее предпосылок, которые коренятся в материальных, т. е. производственных отношениях.

Гумплович (см. его «Rechtsstaat und Sozialismus») приходит, как известно, к прямо противоположному выводу, провозглашая примат государства, т. е. политического господства. Обращаясь к истории римского права, он думает, что ему удалось доказать, будто «всякое частное право было некогда государственным правом». Это, по его мнению, вытекает из того факта, что, например, все главнейшие институты римского цивильного права появились на свет как привилегия господствующего класса, как публично-правовые преимущества, имевшие целью закрепить власть в руках победившей группы.

Этой теории нельзя отказать в убедительности, поскольку она подчеркивает момент классовой борьбы и кладет конец идиллическим представлениям о возникновении частной собственности и власти. Но все же Гумплович совершает две крупные ошибки. Во-первых, он придает насилию как таковому формообразующее значение, совершенно упуская из виду, что всякий общественный строй, в том числе и тот, который сложился на основе завоевания, определяется данным состоянием общественных производительных сил. Во-вторых, говоря о государстве, он стирает всякое различие между примитивными отношениями господства и «публичной властью» в современном, т. е. буржуазном, смысле слова. Поэтому у него получается, что частное право порождается публичным. Но ведь из того факта, что главнейшие институты древнеримского jus civile, — собственность, семья, порядок наследования, — созданы были господствующим классом для поддержания своего господства, можно сделать и диаметрально противоположный вывод, а именно, что «всякое государственное право было некогда частным правом». Это будет так же верно или, скорее, так же неверно, ибо противоположность частного и публичного права соответствует гораздо более развитым отношениям и теряет смысл в применении к этой примитивной эпохе. Если институты jus civile действительно представляли собой смешение публично-правовых и частноправовых моментов (употребляя современную терминологию), то в такой же мере они включают в себя элементы религиозный и, в широком смысле, ритуальный. Следовательно, на этой ступени развития чисто юридический момент не мог выделиться, не говоря уже о том, чтобы найти себе отражение в системе общих понятий.

Развитие права как системы было вызвано не потребностями господства, но потребностями торгового оборота как раз с такими племенами, которые не охватывались единой сферой власти. Это признает, впрочем, и сам Гумплович (см. «Rechtsstaat und Sozialismus», § 36). Коммерческие сношения с чужеземными племенами, с перегринами, с плебеями и вообще с лицами, не входившими в публично-правовой (по терминологии Гумпловича) союз, вызвали к жизни jus gentium, которое является прообразом юридической надстройки в ее чистом виде. В противоположность jus civile с его неуклюжими и тяжеловесными формами, jus gentium отбрасывает все, не находящееся в связи с целью, с природой лежащего в основе экономического отношения. Оно следует природе этого отношения и потому кажется «естественным» правом; оно стремится свести это отношение к минимальному числу предпосылок и потому легко развивается в логически стройную систему. Гумплович несомненно прав, когда он отождествляет специфически юридическую логику с логикой цивилиста[33], но он ошибается, думая, что система частного права могла развиться, так сказать, из-за попустительства властей предержащих. Его ход мысли приблизительно таков: ввиду того, что частные споры непосредственно и материально не затрагивали интересов власти, последняя предоставила сословию юристов полную свободу изощрять свои умственные способности в этой сфере (см. цит. соч., § 32). Наоборот, в области государственного права усилия юристов обычно жестоко посрамляются действительностью, ибо в своем деле власть никакого вмешательства не терпит и всемогущества юридической логики не признает.

Совершенно очевидно, что логика юридических понятий соответствует логике социальных отношений товаропроизводящего общества, и именно в них, в этих отношениях, а не в разрешении начальства следует искать корень системы частного права. Наоборот, логика отношений власти и подчинения лишь отчасти укладывается в систему юридических понятий. Поэтому юридическое понимание государства никогда не может стать теорией, но всегда будет представляться как идеологическое извращение фактов.

Таким образом, всюду, где мы имеем первичный слой юридической надстройки, мы находим, что юридическое отношение порождается непосредственно наличными материальными производственными отношениями людей.

Из этого вытекает, что для анализа правоотношения в его простейшей форме нет надобности исходить из понятия нормы как внешнего авторитетного веления. Достаточно взять в основу такое юридическое отношение, «содержание которого дано самим экономическим отношением» (Маркс), и исследовать «законную» форму этого юридического отношения как один из частных случаев.

Вопрос о том, следует ли считать норму предпосылкой юридического отношения, поставленный в плоскости реально-исторической, привел нас к проблеме соотношения юридической и политической надстроек. В плоскости логической и систематической он встает перед нами как проблема соотношения объективного и субъективного права.

В своем учебнике конституционного права Дюги обращает внимание на то, что

> «одним и тем же словом „право“ обозначают две вещи, которые, несомненно, глубоко проникают друг друга, однако чрезвычайно различаются между собой».

Он имеет в виду право в объективном и субъективном смысле. Действительно, мы подходим здесь к одному из самых темных и спорных мест общей теории права. Перед нами какая-то странная двойственность понятия, причем оба его аспекта хотя и находятся в различных плоскостях, но несомненно обусловливают друг друга. В то же время в одном аспекте право есть форма внешнего авторитарного регулирования, в другом оно — форма субъективной частной автономии. В одном случае основным и существенным является признак безусловной обязательности и внешней принудительности, в другом — признак свободы, обеспеченной и признанной в известных границах. Право выступает то как начало социальной организации, то как средство для индивидов «разъединяться, находясь в обществе». В одном случае право как бы целиком сливается с внешним авторитетом, в другом — оно также целиком противопоставляет себя всякому внешнему авторитету, его не признающему. Право — синоним официальной государственности и право как лозунг революционной борьбы, — вот поле для бесконечных контроверз и самой невозможной путаницы.

Сознание скрывающегося здесь глубокого противоречия породило немало усилий к тому, чтобы как-нибудь устранить это неприятное расщепление понятий. С этой целью было предпринято немало попыток принести какой-либо один из «смыслов» в жертву другому. Так, например, тот же Дюги, который в своем учебнике объявляет эти выражения — объективное и субъективное право — «удачными, ясными и точными», в другом своем труде изощряется в доказательстве того, что субъективное право является просто-напросто недоразумением, понятием порядка, «метафизической концепцией, которая не может поддерживаться в такую эпоху реализма и позитивизма, как наша»[34].

Противоположное течение, представителем которого в Германии является Бирлинг, а у нас психологисты во главе с Петражицким, склонно, наоборот, объявить объективное право «фантазмой», лишенной реального значения «эмоциональной проекцией», продуктом объективации внутренних, т. е. психологических, процессов и т. д.[35]

Оставив пока в стороне психологическую школу и родственные ей течения, рассмотрим тот взгляд, согласно которому право надлежит понимать исключительно как объективную норму.

Исходя из этого понимания, мы имеем, с одной стороны, авторитетное предписание должного, или норму, а с другой — ей соответствующую и ею порождаемую субъективную обязанность.

Дуализм как будто радикально устранен, но это лишь мнимое преодоление. Ибо, как только мы переходим к применению этой формулы на деле, так сейчас же начинаются попытки обходным, косвенным путем ввести все те оттенки, которые необходимы для того, чтобы образовать понятие субъективного права. Мы снова приходим к тем же самым двум аспектам, с той только разницей, что один из них, а именно субъективное право, путем искусственных приемов изображен в качестве какой-то тени, ибо никакая комбинация из императивов и обязанностей не даст нам субъективного права в том его самостоятельном и вполне реальном значении, в каком его воплощает любой проприетер буржуазного общества. И в самом деле, достаточно взять в качестве примера хотя бы собственность, чтобы убедиться в этом. Если попытка свести право собственности к запретам, обращенным по адресу третьих лиц, есть не более как логическая натяжка, уродливое, вывернутое наизнанку построение, то изображение буржуазного права собственности в качестве социальной обязанности есть к тому же лицемерие[36].

Каждый собственник, равно как и все его окружающие, великолепно понимает, что принадлежащее ему как собственнику право имеет с обязанностью лишь то общее, что оно ей полярно противоположно. Субъективное право первично, ибо оно в конечном счете опирается на материальный интерес, который существует независимо от внешнего, т. е. сознательного, регулирования социальной жизни.

Субъект как носитель и адресат всех возможных требований, цепь субъектов, связанных требованиями, обращенными друг к другу, — вот основная юридическая ткань, отвечающая экономической ткани, т. е. производственным отношениям общества, покоящегося на разделении труда и обмене.

Социальная организация, обладающая средствами принуждения, есть та конкретная совокупность, к которой мы должны перейти, поняв предварительно правоотношение в его чистом и наиболее простом виде. Соответственно этому обязанность как результат императива или веления явится при рассмотрении правовой формы конкретизирующим и усложняющим моментом. В своем наиболее абстрактном и простом виде правовая обязанность должна быть рассмотрена как отражение и коррелят субъективного правопритязания. Анализируя юридическое отношение, мы совершенно отчетливо видим, что обязанность не исчерпывает собой логического содержания правовой формы. Она не является даже самостоятельным его элементом. Обязанность всегда выступает как отражение или коррелят собственного права. Долг одной стороны — это нечто, причитающееся другой и за ней закрепленное. То, что на стороне кредитора выступает как право, является обязанностью дебитора. Категория права становится логически законченной только там, где она включает в себя носителя и собственника прав, права которого суть не что иное, как закрепленные за ним обязанности других. Эту двустороннюю природу права особенно настойчиво подчеркивает Петражицкий, подводя под нее довольно шаткий фундамент своей созданной ad hoc психологической теории. Следует, однако, отметить, что это соотношение права и обязанности, независимо от какого бы то ни было психологизма, отчетливо формулируется другими юристами (см., напр., Merkel — «Juristische Enzyklopädie», 1885, § 146 и след. Коркунов — «Энциклопедия права»).

Таким образом, юридическое отношение не только дает нам право в его реальном движении, но и раскрывает наиболее характерные особенности права как логической категории. Напротив того, норма как таковая, как предписание должного в равной мере составляет элемент морали, эстетики, техники, как и права.

Отличие техники от права вовсе не в том, как это думает И. Алексеев (см. «Введение в изучение права», стр. 114), что первая предполагает внешнюю по отношению к своему материалу цель, тогда как для правопорядка каждый из участвующих в нем представляется самоцелью. Мы покажем впоследствии, что «самоцелью» для правопорядка является только циркуляция товаров. Что же касается техники педагога или хирурга, из которых первая имеет материалом психику ребенка, а вторая — организм оперируемого, то вряд ли кто-нибудь станет отрицать, что этот материал в себе самом заключает цель.

Правопорядок именно тем и отличается от всякого иного социального порядка, что он рассчитан на частных обособленных субъектов. Норма права получает свою differentia specifica, выделяющую ее из общей массы регулирующих правил — нравственных, эстетических, утилитарных и т. д. именно тем, что он предполагает лицо, наделяемое правом и при этом активно притязающее[37].

Стремление сделать идею внешнего регулирования основным логическим моментом в праве приводит к отожествлению права и авторитарно устанавливаемого социального порядка. Это течение юридической мысли верно отражает дух эпохи, когда на смену манчестерству и свободной конкуренции пришли крупно-капиталистические монополии и политика империализма.

Финансовый капитал гораздо больше ценит сильную власть и дисциплину, чем «вечные и неотъемлемые права человека и гражданина». Капиталистический собственник, превратившийся в получателя дивидендов и биржевой разницы, не может не относиться без известной доли цинизма к «священному праву собственности». См. забавные ламентации Иеринга на тему о «болоте ажиотажа и спекуляции», в котором гибнет «здоровое чувство права».

Нетрудно показать, что идея безусловного повиновения внешнему нормоустанавливающему авторитету не имеет ничего общего с правовой формой. Достаточно взять предельномыслимые и потому наиболее отчетливые примеры такой структуры. Пускай это будет хотя бы военный строй, где множество людей в своих движениях подчинены общему для них порядку, причем единственно активным и автономным началом является воля командира. Или другой пример: иезуитская община, где все члены слепо и беспрекословно выполняют волю руководителя. Достаточно вдуматься в эти примеры, чтобы прийти к выводу, что чем последовательнее проведено начало авторитарного регулирования, исключающего всякий намек на обособленную и автономную волю, тем меньше почвы для применения категории права. Это особенно резко чувствуется в сфере так называемого публичного права. Здесь юридическая теория наталкивается на самые большие затруднения. Вообще говоря, одно и то же явление, которое Маркс характеризовал как отделение политического государства от гражданского общества, отражается в общей теории права в виде двух самостоятельных проблем, имеющих каждая свое особое место в системе и разрешаемых независимо одна от другой. Первая из них носит чисто абстрактный характер и состоит в том расщеплении основного понятия на два аспекта, которые мы изобразили выше. Субъективное право — это характеристика эгоистического человека, члена гражданского общества, «сосредоточенного на своих частных интересах и своем частном произволе, обособленного от общества». Объективное право — это выражение буржуазного государства как целого, которое «чувствует себя политическим государством и провозглашает свой принцип всеобщности, лишь противопоставляя себя своим элементам».

Проблема субъективного и объективного права — это проблема человека-буржуа и человека-члена государства, citoyen̒a, поставленная в наиболее общей философской форме. Однако та же самая проблема возрождается вторично, и уже в более конкретном виде, как проблема публичного и частного права. Здесь дело сводится к размежеванию некоторых реально существующих областей права, к распределению по рубрикам исторически сложившихся институтов. Само собой разумеется, что догматическая юриспруденция с ее формально-логическим методом не в состоянии разрешить ни первую, ни вторую проблему, ни выяснить связь между ними.

Разделение между публичным и частным правом представляет специфические трудности уже потому, что провести границу между эгоистическим интересом человека как члена гражданского общества и всеобщим отвлеченным интересом политического целого возможно лишь в абстракции. На деле же эти моменты взаимно проникают друг друга. Отсюда невозможность указать те конкретные правовые институты, в которых полностью, без остатка и в чистом виде воплощен этот пресловутый частный интерес.

Другое затруднение заключается в том, что, проводя с большим или меньшим успехом эмпирическую грань между институтами публичного и частного права, юрист в пределах каждой из этих областей снова наталкивается на ту же самую, им как будто бы уже решенную проблему, но уже в иной, отвлеченной постановке: она, эта проблема, встает перед ним в виде противоречия между субъективным и объективным правом. Субъективные публичные права — это ведь те же самые воскресшие и несколько преобразившиеся частные права (а, следовательно, и частные интересы), вторгающиеся в сферу, где должен был бы господствовать безличный всеобщий интерес, отраженный в нормах объективного права. Но в то время как цивилистика, имеющая дело с основным первичным правовым слоем, широко и уверенно пользуется понятием субъективных прав, в теории публичного права применение этого понятия порождает на каждом шагу недоразумения и противоречия. Поэтому система гражданского права отличается простотой, ясностью и законченностью, в то время как теории государственного права изобилуют натянутыми, искусственными, односторонними до уродливости построениями. Форма права с ее аспектом субъективной управомочности рождается в обществе, состоящем из обособленных носителей частных, эгоистических интересов. Когда вся экономическая жизнь строится по принципу соглашения независимых воль, тогда всякая социальная функция тем или иным отраженным путем принимает правовую характеристику, т. е. становится не просто социальной функцией, но и правом того, кто эту функцию выполняет. Однако так как в политической организации, по самому ее существу, частные интересы не могут получить такого полного развития и такого подавляющего значения, как в экономике буржуазного общества, то и субъективные публичные права выступают как нечто эфемерное, лишенное подлинных корней, постоянно находящееся под сомнением. А вместе с тем государство не является юридической надстройкой, но лишь может мыслиться как таковая[38].

Юридическая теория не может отожествить «права парламента», «права исполнительной власти» и т. д. с правом, например, кредитора на получение долга, ибо это значило бы поставить обособленный частный интерес там, где буржуазная идеология презюмирует господство общего безличного государственного интереса. Но в то же время каждый юрист сознает, что он не может дать этим правам никакого иного принципиального содержания без того, чтобы юридическая форма вообще не ускользнула из его рук. Государственное право может существовать только как отображение частноправовой формы в сфере политической организации, или оно вообще перестает быть правом. Всякая попытка изобразить социальную функцию тем, что она есть, т. е. просто социальной функцией, а норму — просто организационным правилом, означает смерть правовой формы. Однако реальной предпосылкой для этого преодоления правовой формы и правовой идеологии является такое состояние общества, в котором изжито само противоречие между индивидуальным и социальным интересами.

Характерной же чертой буржуазного общества является именно тот факт, что общие интересы отрываются от частных и им противопоставляются, но в этом противопоставлении они сами невольно принимают форму частных интересов, т. е. форму права. При этом, как и следует ожидать, правовыми моментами в государственной организации являются по преимуществу те, которые без остатка укладываются в схему противостоящих, обособленных частных интересов[39].

А. Г. Гойхбарг («Хозяйственное право», стр. 5) оспаривает самую необходимость разделять понятия публичного и частного правда. Мы читаем у него:

> «Деление права на публичное и частное, никогда юристам не удававшееся, в настоящее время пользуется признанием только среди самых отсталых, в том числе среди наших юристов».

Эту мысль о ненужности деления права на публичное и частное А. Г. Гойхбарг подкрепляет далее теми соображениями, что манчестерский принцип невмешательства государства в хозяйственные дела не является уже принципом XX в., что неограниченный индивидуальный произвол в хозяйственной жизни вредит интересам целого, что даже в странах, не переживших пролетарской революции, имеются многочисленные смешанные образования из области частного и публичного права и что, наконец, у нас, где преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов, отграничение понятия гражданского права от других понятий потеряло смысл. Нам кажется, что эта аргументация покоится на целом ряде недоразумений. Выбор того или иного направления в практической политике ничего еще не решает относительно теоретической обоснованности разграничения тех или иных понятий. Например, мы можем быть убеждены, что построение экономических отношений на основе рыночной связи имеет много вредных последствий, но отсюда не вытекает, что разграничениепонятий потребительной и меновой стоимости теоретически несостоятельно. Во-вторых, указание на то, что области публичного и частного права сливаются (вообще говоря, ничего нового в себе не заключающее), не имело бы смысла, если бы не умели различать этих двух понятий. Как может сливаться то, что раздельно не существует? Возражения А. Г. Гойхбарга покоятся на представлении, будто указанные абстракции — публичное и частное право — не являются плодом исторического развития, но просто-напросто выдуманы юристами. Между тем самая эта противоположность есть наиболее характерная особенность правовой формы как таковой. Разделение права на публичное и частное характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической. Объявив эту противоположность просто несуществующей, мы ничуть не поднимемся над «отсталыми» юристами-практиками, но, наоборот, вынуждены будем пользоваться теми же самыми формально-схоластическими определениями, которыми они оперируют.

Таким образом, самое понятие публичного права может быть развито только в этом его движении, в котором оно как бы постоянно отталкивается от частного права, стремясь определить себя как противоположность последнего, и затем вновь возвращается к нему как к своему центру тяготения.

Попытка идти обратным путем, т. е. находить основные определения частного права, которые суть не что иное, как определения права вообще, беря за основу понятие нормы, не может дать в результате ничего, кроме безжизненно-формальных построений, не лишенных к тому же внутренних противоречий. Право как функция перестает быть правом, а правомочие без поддерживающего его частного интереса становится чем-то неуловимым, отвлеченным, легко переходящим в свою противоположность, т. е. в обязанность (каждое публичное право есть в то же время обязанность). Насколько простым, понятным и «естественным» является «право» кредитора получить долг, настолько же шатким и проблематичным, требующим пояснений, является, скажем, «право» парламента вотировать бюджет. Если в цивилистике споры ведутся в плоскости того, что Иеринг называл юридической симптоматикой, то здесь берется под сомнение самая основа юриспруденции. Здесь — источник методологических исканий и шатаний, которые грозят превратить юриспруденцию не то в социологию, не то в психологию.

Некоторым из моих критиков, например т. Разумовскому («Вестник Ком. Академии», кн. 8) и И. Ильинскому («Молодая гвардия», № 6), показалось, отчасти, по-видимому, на основании вышесказанного, что я поставил себе задачу «построить теорию чистой юриспруденции». При этом И. Ильинский пришел к выводу, что цель оказалась недостигнутой. «Автор, — пишет он, — дал по существу социологическую теорию права, хотя имел в виду построить ее как чистую юриспруденцию». Что касается т. Разумовского, то он, не высказывая определенного мнения относительно достигнутого мною результата, не сомневается в наличии у меня вышеуказанного замысла, который он и порицает самым строгим образом:

> «его (т. е. моя. — Е. П.) боязнь, что методологические искания могут превратить юриспруденцию не то в социологию, не то в психологию, обнаруживает лишь недостаточно полное представление его о характере марксистского анализа». «Это тем более странно, — недоумевает мой критик, — что т. Пашуканис сам видит некоторый параллакс между социологической и юридической истиной, знает, что юридическое понимание есть одностороннее понимание».

Действительно, это странно. С одной стороны, я боюсь, что юриспруденция превратится в социологию, с другой стороны, я признаю, что юридическое понимание есть «одностороннее понимание». С одной стороны, я имею в виду дать теорию чистой юриспруденции, с другой — оказывается, даю социологическую теорию права. Где разгадка этих противоречий? Она очень проста. Как марксист я не ставил и не мог себе ставить задачи построения теории «чистой юриспруденции». Я с самого начала отчетливо сознавал ту цель, которой, по мнению И. Ильинского, я достиг бессознательно, а именно — дать социологическое истолкование правовой формы и выражающих ее специфических категорий. Именно поэтому я дал своей книге подзаголовок «Опыт критики основных юридических понятий». Однако, разумеется, задача моя была бы совершенно нелепой, если бы я не признавал самого существования этой правовой формы и отбрасывал выражающие ее категории как некое праздное измышление.

Когда я, характеризуя ненадежность и неадекватность юридических конструкций в области публичного права, говорю о методологических шатаниях и исканиях, которые грозят превратить юриспруденцию не то в социологию, не то в психологию, то странно думать, что этим я предостерегаю от попытки социологической критики юриспруденции с точки зрения марксизма. Ведь такое предостережение в первую очередь обращалось бы против меня самого. Те строки, которые вызвали недоумение т. Разумовского и которые он объясняет моим «недостаточно полным представлением о характере марксистского анализа», относятся только к злоключениям самой буржуазной юриспруденции, теряющей уверенность и стройность своих концепций, как только она уходит от меновых, в широком смысле слова, отношений. Может быть, мне следовало, например путем ссылки, указать, что самая фраза об «опасности, угрожающей юриспруденции», есть намек на сетования одного буржуазного философа права, — разумеется, не по поводу марксистской критики, она в те времена еще не волновала умы «чистых юристов», — а по поводу попыток самой буржуазной юриспруденции замаскировать ограниченность своего метода позаимствованиями из социологии и психологии. Но я был слишком далек от того, что во мне могут увидеть «юриста чистой воды», болеющего душой за юриспруденцию, которой «угрожает» марксистская социологическая критика, чтобы принимать такие меры предосторожности.

### Глава четвертая. Товар и субъект

Всякое юридическое отношение есть отношение между субъектами. Субъект — это атом юридической теории, простейший, неразложимый далее элемент. С него и начнем наш анализ.

Тов. И. П. Разумовский не согласен со мной, что при рассмотрении правовой формы надлежит класть в основу анализ понятия субъекта. Ему представляется, что эта категория развитого буржуазного общества, во-первых, чересчур сложна, а во-вторых — не характерна для предыдущих исторических эпох. По его мнению, за основу должно быть взято «развитие основного для всего классового общества отношения», а таковым, как указывает Маркс в своем «Введении», является «владение, из фактического присвоения в дальнейшем развивающееся в юридическую собственность» (И. П. Разумовский — «Проблемы марксистской теории права», стр. 18). Однако, намечая пути этого развития, т. И. П. Разумовский приходит сам к выводу, что частная собственность оформляется как таковая, становится частной собственностью в современном смысле слова лишь в процессе развития товарных отношений, по мере того как она становится не только «возможностью беспрепятственно владеть ею», но и «возможностью отчуждать ее» (там же. стр. 114). Но это и означает, что правовая форма в ее наиболее развернутом виде соответствует буржуазно-капиталистическим общественным отношениям. Понятно, что особые формы социальных отношений не отменяют самих этих отношений и лежащих в их основе законов. Так, присвоение продукта, произведенного внутри данной общественной формации и ее силами, есть основной факт или, если хотите, основной закон. Но юридическую форму частной собственности это отношение принимает только на известной ступени развития производительных сил и связанного с ним разделения труда. Тов. Разумовский думает, что, кладя в основу анализ понятия субъекта, я тем самым исключаю из своего рассмотрения отношения господства-подчинения, между тем как владение и собственность неразрывно связаны с этими отношениями. Я не думаю, разумеется, отрицать эту связь, но я лишь утверждаю, что собственность становится основой развития правовой формы лишь как свобода распоряжения на рынке, а наиболее общим выражением этой свободы и служит категория субъекта. Что означает, например, юридическая собственность на землю?

> «Ничего большего, — по мнению Маркса, — как только то, что земельный собственник может поступать со своей землей подобно тому, как всякий владелец товара со своим товаром» («Капитал», т. III, ч. 2, стр. 155).

С другой стороны, капитализм превращает феодальное землевладение в современное именно тем, что «он вполне освобождает земельную собственность от отношений господства и подчинения» (Неrrschafts und Knechtschaftsverhältnisse). Раб находится в полном подчинении у своего хозяина — именно поэтому отношение эксплуатации не требовало особого юридического оформления. Наемный рабочий выступает на рынке как свободный продавец своей рабочей силы, поэтому отношение капиталистической эксплуатации опосредствуется в юридической форме договора. Думается, что этих примеров вполне достаточно для того, чтобы признать решающее значение категории субъекта при анализе правовой формы.

Идеалистические теории права развивают понятие субъекта, исходя из той или иной общей идеи, т. е. чисто спекулятивным путем.

> «Основное понятие права — это свобода… Абстрактное понятие свободы — это возможность определять себя в каком-либо отношении… Человек потому является субъектом права, что ему присуща возможность самоопределения, что он обладает волею» (Puchta — «Institutionen», т. I, 1850, стр. 4-9).

Сравн. также у Гегеля («Философия права», § 36):

> «Личность заключает в себе способность иметь права и потому образует понятие и абстрактное основание абстрактного и формального права. Поэтому предписание права гласит: будь личностью и уважай других как личности», и далее (§ 42): «То, что непосредственно отличается от свободного духа, есть для него и в себе внешнее как таковое, вещь, несвободное, не личное и бесправное».

Мы увидим в дальнейшем, в каком смысле это противопоставление субъекта и вещи является ключом к пониманию формы права. Наоборот, догматическая юриспруденция пользуется этим понятием с его формальной стороны. Для нее субъект это не более как «способ юридической квалификации явлений с точки зрения их пригодности или непригодности к участию в правовом обобщении» (сравн. Рождественский — «Теория субъективных публичных прав», стр. 6). Она, следовательно, не ставит себе вопроса о том, в силу каких причин человек из зоологической особи превратился в юридического субъекта, ибо исходит из юридического общения как готовой, заранее данной формы.

Наоборот, марксистская теория рассматривает всякую общественную форму как историческую. Она поэтому ставит своей задачей выяснить те исторические материальные условия, которые сделали реальной ту или иную категорию. Материальные предпосылки юридического общения, или общения юридических субъектов, выяснены не кем иным, как самим Марксом в I томе «Капитала». Правда, он сделал это лишь мимоходом, в форме самых общих намеков. Однако эти намеки дают для понимания юридического момента в отношениях людей гораздо больше, чем многотомные трактаты по общей теории права. Анализ формы субъекта вытекает у Маркса непосредственно из анализа формы товара.

Капиталистическое общество есть прежде всего общество товаровладельцев. Это значит, что общественные отношения людей в процессе производства приобретают здесь вещественную форму в продуктах труда, относятся друг к другу как стоимости. Товар — это предмет, в котором конкретное многообразие полезных свойств становится лишь простой вещественной оболочкой абстрактного свойства стоимости, проявляющейся как способность обмениваться на другие товары в определенной пропорции. Это свойство проявляется как нечто присущее самим вещам в силу своего рода естественного закона, который действует за спиной людей совершенно независимо от их воли.

Но если товар приобретает стоимость независимо от воли производящего его субъекта, то реализация стоимости в процессе обмена предполагает сознательный волевой акт со стороны владельца товара, или, как говорит Маркс:

> «Товары не могут сами отправляться на рынок и обмениваться между собой. Следовательно, мы должны обратиться к их хранителям, к товаровладельцам. Товары суть вещи и потому беззащитны перед лицом человека. Если они не идут по своей воле, он может употребить силу, то есть взять их» («Капитал», т. I, стр. 53).

Таким образом, общественная связь людей в процессе производства, овеществленная в продуктах труда и принявшая форму стихийной закономерности, требует для своей реализации особого отношения людей как распорядителей продуктами, как субъектов, «воля которых господствует в вещах».

> «То обстоятельство, что хозяйственные блага содержат труд, есть им присущее свойство; то, что они могут быть обмениваемы, есть другое свойство, зависящее только от воли их обладателей и предполагающее лишь то, что они присваиваются и отчуждаются» (Гильфердинг — «Бем-Баверк как критик Маркса»).

Поэтому одновременно с тем, как продукт труда приобретает свойство товара и становится носителем стоимости, человек приобретает свойство юридического субъекта и становится носителем права[40]. «Лицо, воля которого объявлена решающей, есть субъект права» (Windscheid — «Pandektenrechts», I, § 49).

Одновременно с этим общественная жизнь распадается, с одной стороны, на совокупность стихийно складывающихся овеществленных отношений (таковы все экономические отношения: уровень цен, норма прибавочной стоимости, норма прибыли и т. д.), т. е. отношений, в которых люди говорят нам не больше, чем вещи, и, с другой стороны, таких отношений, где человек определяется не иначе, как путем противопоставления его вещи, т. е. как субъект, или — юридических отношений. Это две основные формы, принципиально отличающиеся друг от друга, но в то же время теснейшим образом одна с другой связанные и взаимно обусловленные. Общественная производственная связь представляется одновременно в двух нелепых формах: как стоимость товара и как способность человека быть субъектом прав.

Соответственно тому, как естественное многообразие полезных свойств продукта является в товаре лишь простой оболочкой стоимости, а конкретные виды человеческого труда растворяются в абстрактном человеческом труде как создателе стоимости, — подобно этому конкретное многообразие отношений человека к вещи выступает как абстрактная воля собственника, а все конкретные особенности, отличающие одного представителя вида homo sapiens от другого, растворяются в абстракции человека вообще — как юридического субъекта.

Если экономически вещь господствует над человеком, ибо как товар она овеществляет в себе общественное отношение, не подвластное человеку, то юридически человек господствует над вещью, ибо в качестве ее владельца и собственника он сам становится лишь воплощением абстрактного безличного субъекта прав, чистым продуктом социальных отношений. Выражая это словами Маркса, мы скажем:

> «Чтобы данные вещи могли относиться друг к другу как товары, товаровладельцы должны относиться друг к другу как лица, воля которых господствует в этих вещах; таким образом, один — товаровладелец лишь по воле другого; следовательно, каждый из них лишь при посредстве общего им волевого акта может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собственный. Следовательно, они должны признавать друг в друге частных собственников» («Капитал», т. I, стр. 57).

Само собой разумеется, что историческое развитие собственности как правового института, со всеми различными способами приобретения и защиты, со всеми ее модификациями по отношению к различным объектам и т. д., совершалось далеко не так стройно и последовательно, как вышеприведенная логическая дедукция. Но только эта дедукция раскрывает нам общий смысл исторического процесса.

Попав в рабскую зависимость от экономических отношений, складывающихся за его спиной в виде законов стоимости, хозяйствующий субъект как бы в вознаграждение получает уже в качестве юридического субъекта редкий дар — юридически презюмируемую волю, делающую его абсолютно свободным и равным среди других товаровладельцев, таких же, как и он сам.

> «Все должны быть свободны и ни один не должен нарушать свободы другого… Каждый человек обладает своим собственным телом как свободным орудием своей воли»[41].

Вот аксиома, из которой исходят теоретики естественного права. И эта идея обособленности, замкнутости в себе человеческой личности, это «естественное состояние», из которого вытекает «Widerstreit der Freiheit ins Unendliche»[42], отвечает целиком товарному способу производства, в котором производители формально независимы друг от друга и не связаны ничем, кроме искусственно создаваемого правопорядка. Само это правовое состояние или, говоря словами того же автора,

> «совместное существование многих свободных существ, где все должны быть свободны и свобода одного не должна препятствовать свободе другого»,

есть не что иное, как идеализированный, перенесенный в заоблачные высоты философской абстракции, освобожденный от своего грубого эмпиризма рынок, на котором встречаются независимые производители, ибо, как нас поучает другой философ,

> «в торговой сделке обе стороны делают то, что они хотят, и не посягают на большую свободу, чем они сами дают другим»[43].

Растущее разделение труда, увеличивающаяся легкость сношений и вытекающее отсюда развитие обмена делают стоимость экономической категорией, т. е. воплощением стоящих над индивидом социальных производственных отношений. Для этого нужно, чтобы отдельные случайные акты обмена превратились в широкую систематическую циркуляцию товаров. На этой ступени развития стоимость отрывается от случайных оценок, теряет свою характеристику как явление индивидуальной психики, и приобретает объективное экономическое значение. Столь же реальные условия необходимы для того, чтобы человек из зоологической особи превратился в абстрактного и безличного субъекта прав, в юридическую персону. Эти реальные условия заключаются в уплотнении общественных связей и в возрастающей мощи социальной, т. е. классовой, организации, которая достигает своего максимума в «благоустроенном» буржуазном государстве. Здесь способность быть субъектом прав окончательно отрывается от живой конкретной личности, перестает быть функцией ее действительной сознательной воли и становится чисто социальным свойством. Дееспособность абстрагируется от правоспособности. Юридический субъект получает себе двойника в виде представителя, а сам приобретает значение математической точки, центра, в котором сосредоточена известная сумма прав.

Соответственно этому буржуазная, капиталистическая собственность перестает быть непрочным, неустойчивым, чисто фактическим обладанием, которое в любой момент может быть оспорено и должно защищаться с оружием в руках. Она превращается в абсолютное, незыблемое право, которое следует за вещью всюду, куда бы ее ни занес случай, и которое, с тех пор как буржуазная цивилизация утвердила свое господство на всем земном шаре, защищается в любом его уголке законами, полицией и судами[44].

На этой ступени развития так называемая волевая теория субъективных прав начинает казаться несоответствующей действительности (Сравн. Дернбург — «Пандекты», т. I, стр. 39). Право в субъективном смысле предпочитают определять как «сумму благ, которую общая воля признает причитающейся данному лицу». При этом от последнего вовсе не требуется способности желать и действовать. Разумеется, определение Дернбурга лучше укладывается в представлении современного юриста, которому приходится иметь дело с правоспособностью идиотов, грудных младенцев, юридических лиц и т. д. Наоборот, волевая теория в своих крайних выводах равносильна исключению перечисленных категорий из числа субъектов прав (сравн. относительно юридических лиц: Brinz — «Pandekten», II, стр. 984). Дернбург, несомненно, стоит ближе к истине, понимая субъекта прав как чисто социальный феномен. Но, с другой стороны, нам совершенно ясно, почему элемент воли играл такую существенную роль в построении понятия субъекта. Отчасти это видит и сам Дернбург, когда он утверждает:

> «Права в субъективном смысле существовали задолго до того, как сложился осознавший себя государственный порядок; они основывались на личности отдельного человека и на том уважении, которое он по отношению к себе и своему имуществу сумел отвоевать и вынудить. Только постепенно, путем абстракции, из представления существующих субъективных прав было образовано понятие правопорядка. Поэтому воззрение, будто права в субъективном смысле суть всего лишь следствие объективного права, неисторично и неверно»(«Pandekten», I, § 39).

«Отвоевать и вынудить», очевидно, мог лишь некто, обладающий не только волей, но и значительной долей могущества. Однако Дернбург, как и большинство юристов, склонен трактовать субъекта прав как личность вообще, т. е. вне определенных исторических условий, как вечную категорию. С этой точки зрения человеку свойственно быть субъектом прав как одушевленному и одаренному разумной волей существу. На деле, разумеется, категория субъекта прав абстрагируется из актов рыночного обмена. Именно в этих актах человек практически реализует формальную свободу самоопределения. Рыночная связь раскрывает противоположность субъекта и объекта в особом правовом смысле. Объект — это товар, субъект — товаровладелец, который распоряжается товаром в актах приобретения и отчуждения. Именно в меновой сделке субъект проявляется впервые во всей полноте своих определений. Формально более совершенное понятие субъекта, у которого осталась одна лишь правоспособность, уводит нас дальше от жизненного, реального исторического смысла этой правовой категории. Вот почему юристам так трудно совершенно отказаться от активного, волевого элемента в понятиях субъекта и субъективного права.

Сфера господства, принявшая форму субъективного права, есть социальный феномен, который приписывается индивиду на том же основании, на котором стоимость, тоже социальный феномен, приписывается вещи, продукту труда. Товарный фетишизм восполняется правовым фетишизмом.

Итак, на известной ступени развития отношения людей в процессе производства получают вдвойне загадочную форму. Они, с одной стороны, выступают как отношения вещей-товаров, а с другой стороны — как волевые отношения независимых и равных друг другу единиц — юридических субъектов. Наряду с мистическим свойством стоимости появляется не менее загадочная вещь — право. Вместе с тем единое целостное отношение приобретает два основных абстрактных аспекта — экономический и юридический.

В развитии юридических категорий способность к совершению меновых сделок есть лишь одно из конкретных проявлений общего свойства право- и дееспособности. Однако исторически именно меновая сделка дала идею субъекта как абстрактного носителя всех возможных правопритязаний. Только в условиях товарного хозяйства рождается абстрактная правовая форма, т. е. способность иметь право вообще отделяется от конкретных правопритязаний. Только постоянное перемещение прав, происходящее на рынке, создает идею неподвижного их носителя. На рынке обязующий обязывается в то же время сам. Из положения стороны требующей он ежеминутно переходит в положение стороны обязанной. Таким образом, создается возможностьабстрагироваться от конкретных различий между субъектами прав и подвести их под одно родовое понятие[45].

Подобно тому как меновым сделкам развитого товарного производства предшествовали случайные меновые акты и такие формы обмена, как, например, взаимное одаривание, — юридическому субъекту с простирающейся вокруг него сферой правового господства морфологически предшествует вооруженный индивид или чаще — группа людей, род, орда, племя, способные в споре, в сражении отстоять то, что является условием их существования. Эта тесная морфологическая связь отчетливо соединяет суд с поединком и стороны в процессе со сторонами в вооруженной борьбе. По мере роста социально регулирующих сил субъект утрачивает свою материальную осязательность. Его личная энергия заменяется мощью социальной, т. е. классовой, организации, которая находит свое высшее выражение в государстве[46]. Здесь безличному и абстрактному субъекту соответствует — как его отражение — безличная абстрактная государственная власть, действующая с идеальной равномерностью и непрерывностью в пространстве и времени.

Эта абстрагированная власть имеет вполне реальную основу в организации бюрократического аппарата, постоянной армии, финансах, средствах связи и т. п., а предпосылкой всего перечисленного является соответствующее развитие производительных сил.

Но раньше, чем воспользоваться услугами государственного механизма, субъект опирается на органически складывающееся постоянство отношений. Подобно тому как регулярное повторение актов обмена конституирует стоимость в качестве всеобщей категории, поднимающейся над субъективными оценками и случайными меновыми пропорциями, подобно этому регулярное повторение одних и тех же отношений — обычай — придает новый смысл субъективной сфере господства, обосновывая ее существование внешней нормой.

Обычай или традиция как сверхиндивидуальное основание правопритязаний соответствует феодальному укладу с его ограниченностью и косностью. Традиция или обычай есть по существу нечто заключенное в известные, довольно узкие географические рамки. Поэтому всякое право мыслится лишь как принадлежность данного конкретного субъекта или ограниченной группы субъектов. В феодальном мире «каждое право было привилегией» (Маркс). Каждый город, каждое сословие, каждый цех жили по своему праву, которое следовало за человеком, где бы он ни находился. Идея общего всем гражданам, всем людям формально-юридического статуса совершенно отсутствует в эту эпоху. Этому соответствовали в области экономической себе довлеющие замкнутые хозяйства, запрещение ввоза и вывоза и т. п.

> «Содержание личности не было одним и тем же. Сословие, имущественное положение, профессия, вероисповедание, возраст, пол, физическая сила вызывали глубокое неравенство правоспособности» (Gierke, цит. соч., стр. 35).

Равенство субъектов предполагалось только для отношений, замкнутых в известной сфере; так, члены одного и того же сословия приравнивались друг к другу в сфере сословных прав, члены одного и того же цеха — в сфере цеховых прав и т. д. На этой ступени правовой субъект как всеобщий абстрактный носитель всех мыслимых правопритязаний выступает лишь в роли обладателя конкретных привилегий.

> «Правосознание на этой ступени видит, что те же самые или одинаковые права присваиваются отдельным личностям или коллективам, но оно не делает вывода, что поэтому эти личности и коллективы суть одно и то же в этом свойстве иметь права» (Gierke, цит. соч., стр. 34).

Поскольку в средние века отсутствовало абстрактное понятие юридического субъекта, постольку и представление об объективной норме, обращенной к неопределенному и широкому кругу лиц, смешивалось и сливалось с установлением конкретных привилегий и «свобод». Еще в XIII в. мы не находим следа сколько-нибудь ясных представлений о различии объективного права и субъективных прав или управомочий. В привилегиях и жалованных грамотах, которые давались городам императорами и князьями, смешение этих двух понятий встречается на каждом шагу. Обычной формой установления каких-либо общих правил или норм является признание за определенной территориальной единицей или за населением в смысле собирательном тех или иных правовых качеств. Такой характер носила и знаменитая формула «Stadtluft macht frei». В этой же форме проводилась отмена судебных поединков; наряду с этими постановлениями, как нечто им совершенно однородное, включались права горожан, например на пользование княжеским или имперским лесом.

В самом городском праве первоначально наблюдается такое же смешение объективного и субъективного моментов. Городские статуты представляли собой отчасти положения общего характера, отчасти перечисления отдельных прав или привилегий, которыми пользуется та или иная группа граждан.

Только при полном развитии буржуазных отношений право приобретает абстрактный характер. Каждый человек становится человеком вообще, всякий труд сводится к общественно полезному труду вообще[47], всякий субъект становится абстрактным юридическим субъектом. Одновременно и норма принимает логически совершенную форму абстрактного общего закона.

Итак, юридический субъект — это вознесенный в небеса абстрактный товаровладелец. Его воля, понимаемая в юридическом смысле, имеет свою реальную основу в желании отчуждать, приобретая, и приобретать, отчуждая. Для того, чтобы это желание осуществилось, необходимо, чтобы желания товаровладельцев шли навстречу одно другому. Юридически это отношение выражается как договор или соглашение независимых воль. Поэтому договор является одним из центральных понятий в праве. Выражаясь выспренне, он входит составной частью в идею права. В логической системе юридических понятий договор есть лишь один из видов сделки вообще, т. е. один из способов конкретных волеизъявлений, с помощью которых субъект воздействует на простирающуюся вокруг него правовую сферу. Исторически и реально, наоборот, понятие сделки выросло из договора. Вне договора сами понятия субъекта и воли в юридическом смысле существуют лишь как безжизненные абстракции. В договоре эти понятия получают свое подлинное движение, и одновременно в акте обмена получает свое материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде. Акт обмена, следовательно, сосредоточивает в себе, как в фокусе, самые существенные моменты как для политической экономии, так и для права. В обмене, по словам Маркса, «волевое или юридическое отношение дано самим экономическим отношением». Раз возникнув, идея договора стремится приобрести универсальное значение. Прежде чем товаровладельцы «признали» друг друга собственниками, они, разумеется, были таковыми, но в другом, органическом, внеюридическом смысле. «Взаимное признание» означает не что иное, как попытку истолковать с помощью абстрактной формулы договора те органические присвоения, покоящиеся на труде, захвате и т. д., которые общество товаропроизводителей находит готовыми при своем возникновении. Само по себе отношение человека к вещи лишено всякого юридического значения. Это чувствуют юристы, когда они пытаются осмыслить институт частной собственности как отношение между субъектами, т. е. между людьми. Но они конструируют его чисто формально и притом негативно как универсальный запрет, исключающий всех, кроме собственника, от пользования и распоряжения вещью[48], эта концепция, будучи пригодной для практических целей догматической юриспруденции, совершенно непригодна для теоретического анализа. В этих абстрактных запретах понятие собственности теряет всякий жизненный смысл, отрекается от своей собственной доюридической истории.

Но если органическое, «естественное» отношение человека к вещи, т. е. ее присвоение, генетически составляет отправной пункт развития, то превращение этого отношения в юридическое совершилось под влиянием тех потребностей, которые были вызваны к жизни обращением благ, т. е. по преимуществу куплей и продажей. Ориу обращает внимание на то, что первоначально морская торговля и торговля караванами не создавали еще потребности в гарантии собственности. Расстояние, отделявшее лиц, вступивших в обмен, давало лучшую гарантию против каких бы то ни было претензий. Образование постоянного рынка вызывает необходимость урегулирования вопроса о праве распоряжения товарами и, следовательно, о праве собственности (cравн. Hauriou — «Principes du droit public», стр. 286). Титул собственности вдревнем римском праве, mancipatio per aes et libram, показывает, что он зародился одновременно с феноменом внутреннего обмена. Равным образом переход по наследству стал фиксироваться как титул собственности лишь с тех пор, как гражданский оборот проявил интерес к этой трансмиссии (ibid., стр. 287).

В обмене, говоря словами Маркса, «один товаровладелец лишь по воле другого… может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собственный». Эту именно мысль и стремились выразить представители естественно-правовой доктрины, пытаясь обосновать собственность на каком-то первоначальном договоре. Они правы, разумеется, не в том смысле, что такой договор когда-либо исторически имел место, но в том, что натуральные или органические формы присвоения приобретают юридический «разум» во взаимных актах приобретения и отчуждения. В акте отчуждения осуществление права собственности становится реальностью как абстракция. Всякое иное применение вещи связано с конкретным видом ее использования как средства потребления или как средства производства. Когда вещь функционирует в качестве меновой стоимости, она становится безличной вещью, чистым объектом права, а распоряжающийся ею субъект — чистым юридическим субъектом. В различном отношении к обороту надо искать объяснения противоречия между феодальной собственностью и буржуазной. Главный порок феодальной собственности в глазах буржуазного мира заключается не в ее происхождении (захват, насилие), но в ее неподвижности, в том, что она неспособна стать объектом взаимных гарантий, переходя из рук в руки в актах отчуждения и приобретения. Феодальная или сословная собственность нарушает основной принцип буржуазного общества — «равную возможность достижения неравенства». Ориу, один из проницательнейших буржуазных юристов, справедливо выдвигает на первый план взаимность как наиболее эффективную гарантию собственности и притом осуществляемую с наименьшей долей внешнего насилия. Эта взаимность, обеспечиваемая законами рынка, придает собственности характер «вечного» института. В противоположность этому, чисто политическая гарантия, которую дает аппарат государственного принуждения, сводится к защите данного персонального состава собственников, т. е. к моменту, не имеющему принципиального значения. Борьба классов в истории не раз приводила к новому распределению собственности, к экспроприации ростовщиков и владельцев латифундий[49]. Но эти потрясения, как бы они ни были неприятны для пострадавших классов и групп, не колебали самого основного устоя частной собственности — экономической связи хозяйств посредством обмена. Люди, восставшие против собственности, на другой же день должны были утверждать ее, встречаясь на рынке как независимые производители. Таков путь всех непролетарских революций. Таков логический вывод из идеала анархистов, которые, отбрасывая внешние признаки буржуазного права — государственное принуждение и законы, сохраняют его внутреннюю сущность — свободный договор между независимыми производителями[50].

Таким образом, только развитие рынка впервые создает возможность и необходимость превращения человека, присваивающего вещи путем труда (или грабежа), в юридического собственника.

Между этими фазами не существует непроходимой грани. «Естественное» незаметно переходит в юридическое, подобно тому как вооруженный грабеж сливается самым тесным образом с торговлей.

Карнер (см. «Социальные функции правовых институтов») выдвигает другую концепцию собственности. По его определению,

> «собственность de jure является не чем иным, как властью лица А над вещью Н, простым отношением индивидуума к предмету природы, которым не затрагивается никакой другой индивид (курсив наш. — Е. П.) и никакая другая вещь; вещь есть частная вещь, индивидуум — частное лицо; право — частное право. Так дело фактически обстоит в период простого товарного производства» (цит. соч., стр. 112).

Все это место — одно сплошное недоразумение. Карнер воспроизводит здесь излюбленную робинзонаду. Но, спрашивается, какой смысл двум Робинзонам, из которых один не знает о существовании другого, представлять юридически свое отношение к вещам, когда оно и так без остатка покрывается фактическим отношением. Это право изолированного человека заслуживает того, чтобы его поставить рядом со знаменитой стоимостью «стакана воды в пустыне». И стоимость и право собственности порождаются одним и тем же феноменом: циркуляцией продуктов, сделавшихся товарами. Собственность в юридическом смысле появилась не потому, что людям пришло в голову наделить друг друга этим правовым качеством, но потому, что они могли обменивать товары, только надев личину собственника. «Безграничная власть над вещью» есть лишь отражение безграничной циркуляции товаров.

Карнер констатирует, что «собственнику приходит в голову мысль культивировать юридическое осуществление собственности путем отчуждения» (стр. 114). Самому Карнеру не приходит в голову, что «юридическое» начинается именно с этого «культивирования», а до него присвоение не выходит из рамок естественного, органического.

Карнер соглашается, что «купля, продажа, ссуда, заем существовали раньше, однако с минимальным объективным и субъективным кругом действий» (ibid.). Да, эти различные юридические формы циркуляции хозяйственных благ существовали настолько рано, что мы находим отчетливую формулировку отношений займа, ссуды и заклада, прежде чем была выработана сама формула собственности. Это одно уже дает ключ к правильному пониманию юридической природы собственности.

Наоборот, Карнеру кажется, что люди были собственниками до того и независимо от того, что они закладывали, покупали и продавали вещи. Эти отношения представляются ему лишь «вспомогательными и второстепенными институтами, заполнявшими пробелы мелкобуржуазной собственности». Другими словами, он исходит из представления совершенно изолированных индивидов, которым (неизвестно для какой надобности) вздумалось создать «общую волю» и от имени этой общей воли приказать каждому воздерживаться от посягательства на вещь, принадлежащую другому. Затем, сообразив, что собственник не может считаться универсалитетом ни в качестве рабочей силы, ни в качестве потребителя, эти изолированные Робинзоны решают дополнить собственность институтами купли-продажи, ссуды, займа и т. д. Эта чисто рассудочная схема ставит на голову действительное развитие вещей и понятий.

Карнер в данном случае просто-напросто воспроизводит так называемую Гуго-Гейзевскую систему изложения пандектного права, которая точно так же начинает с человека, подчиняющего своей власти внешние предметы (вещное право), затем переходит к обмену услуг (обязательственное право) и, наконец, к нормам, регулирующим положение человека как члена семьи и судьбу его имущества после смерти (семейное и наследственное право).

Связь человека с вещью, которую он сам произвел или завоевал, или которая (как оружие или украшение) составляет как бы часть его личности, несомненно, входит исторически как один из элементов в развитие института частной собственности. Она представляет его первоначальную, грубую и ограниченную форму. Законченный и универсальный характер частная собственность получает только с переходом к товарному или, вернее, даже к товарно-капиталистическому хозяйству. Она становится безразличной по отношению к объекту и порывает всякую связь с тем или иным органическим объединением людей (род, семья, община). Она выступает в наиболее всеобщем значении как «внешняя сфера свободы» (Гегель), т. е. как практическое осуществление абстрактной способности быть субъектом права.

В этой чистой юридической форме собственность имеет логически мало общего с органическим или житейским принципом частного присвоения как результата личных усилий или как условия личного потребления и пользования. Насколько связь человека с продуктом своего труда или, например, с клочком земли, который он обработал личным трудом, имеет в себе нечто элементарное, доступное самому примитивному мышлению[51], настолько же абстрактным, формальным, условным, рационалистическим является отношение собственника к собственности с тех пор, как вся экономическая деятельность стала преломляться в сфере рынка. Если морфологически эти два института — частное присвоение как условие беспрепятственного личного пользования и частное присвоение как условие последующего отчуждения в актах обмена — имеют между собой непосредственную связь, то логически — это две различные категории, и слово «собственность», которое их обоих покрывает, вносит больше путаницы, чем ясности. Капиталистическая собственность на землю не предполагает никакой органической связи между землей и ее собственником; наоборот, она мыслима только при условии полной свободы перехода земли из рук в руки, свободы сделок с землей.

Самое понятие собственности на землю появляется вместе с индивидуальной отчуждаемой земельной собственностью. Общинная же земля альменда первоначально вовсе не была собственностью юридического лица, ибо такого понятия не существовало, но находилась в пользовании общинников как лица собирательного (сравн. Гирке, цит. соч., стр. 146).

Капиталистическая собственность есть, по существу, свобода превращения капитала из одной формы в другую и переноса его из одной сферы в другую в целях получения максимального нетрудового дохода. Эта свобода распоряжения капиталистической собственностью немыслима без наличия индивидов, лишенных собственности, т. е. пролетариев. Юридическая форма собственности не стоит ни в каком противоречии с фактом экспроприации собственности у значительного числа граждан. Ибо свойство быть субъектом прав есть чисто формальное свойство. Оно квалифицирует всех людей как одинаково «достойных» собственности, но отнюдь не делает их собственниками. Диалектика капиталистической собственности великолепно изображена в «Капитале» Маркса как там, где она протекает в «незыблемых» формах права, так и там, где она прорывает их путем прямого насилия (период первоначального накопления). Вышеупомянутое исследование Карнера дает в этом смысле весьма мало нового по сравнению с I томом «Капитала». Там же, где Карнер пытается быть самостоятельным, он вносит путаницу. Мы уже отмечали это по поводу его попытки абстрагировать собственность от того момента, который юридически ее конституирует, т. е. от обмена. Это чисто формальное понимание влечет за собой другую ошибку. А именно, рассмотрев переход от мелкобуржуазной собственности к капиталистической, Карнер заявляет: «Институт собственности получил широкое развитие, испытал полное превращение, не изменив своей юридической природы» (цит. соч., стр. 106), и там же он делает вывод: «Изменяется социальная функция правовых институтов, но не изменяется их юридическая природа». Спрашивается: какой институт имеет в виду Карнер? Если речь идет об отвлеченной формуле римского права, то в ней, конечно, ничто не могло измениться. Но ведь эта формула регулировала мелкую собственность только в эпоху развитых буржуазно-капиталистических отношений. Если же обратиться к цеховому ремеслу и к крестьянскому хозяйству в эпоху прикрепления крестьян к земле, то там мы найдем целый ряд норм, ограничивающих право собственности. Конечно, можно возразить, что все эти ограничения носят публично-правовой характер и не затрагивают института собственности как такового. Но ведь в таком случае все положение сведется к тому, что некая абстрактная формула равна самой себе. С другой стороны, феодальная и цеховая, т. е. ограниченные, формы собственности уже обнаруживали свои функции — всасывание чужого неоплаченного труда. Собственность простого товарного производства, которую Карнер противопоставляет капиталистической форме собственности, является такой же голой абстракцией, как и само простое товарное производство. Ибо превращение хотя бы части производимых продуктов в товары и появление денег составляют достаточное условие для появления ростовщического капитала, этой, по выражению Маркса, «допотопной формы капитала», которая вместе со своим близнецом — купеческим капиталом — «задолго предшествует капиталистическому способу производства и наблюдается в разнообразнейших общественно-экономических формациях» («Капитал», III, часть 2, стр. 133). Мы, следовательно, можем прийти к выводу, обратному тому, к которому пришел Карнер, а именно: нормы меняются, а социальная функция остается неизменной.

По мере развития капиталистического способа производства, собственник постепенно освобождается от технически-производственных функций, а вместе с тем теряет и полноту юридического господства над капиталом. В акционерном предприятии отдельный капиталист является лишь носителем титула на известную долю нетрудового дохода. Его экономическая и юридическая активность как собственника ограничивается почти исключительно сферой непроизводительного потребления. Основная масса капитала становится в полной мере безличной классовой силой. Поскольку она участвует в рыночном обороте, что предполагает автономию ее отдельных частей, эти части выступают как собственность юридических лиц. На деле ею распоряжается сравнительно небольшая кучка крупнейших капиталистов, действующая к тому же через своих наемных представителей или уполномоченных. Юридически отчетливая форма частной собственности уже не отражает действительного положения вещей, ибо при помощи методов участия и контроля фактическое господство выходит далеко за чисто юридические рамки. Здесь мы подходим к тому моменту, когда капиталистическое общество уже достаточно зрело для того, чтобы перейти в свою противоположность. Необходимой политической предпосылкой этого является классовая революция пролетариата.

Но еще до этого переворота развитие капиталистического способа производства, основанного на принципе свободной конкуренции, приводит к тому, что этот принцип превращается в собственную противоположность. Монополистический капитализм создает предпосылки совершенно иной системы хозяйства, при которой движение общественного производства и воспроизводства совершается не путем отдельных сделок между автономными хозяйственными единицами, а с помощью планомерной, централизованной организации. Эта организация создается трестами, концернами и другими монополистическими объединениями; завершением этих тенденций является наблюдавшееся во время войны сращивание частно-капиталистических и государственных организаций в одну мощную систему буржуазного государственного капитализма. Это перерождение юридической ткани на практике не могло не отразиться в теории. На заре своего развития промышленный капитализм окружал принцип правосубъективности некоторым ореолом, превознося его как абсолютное свойство человеческой личности. Теперь его начинают рассматривать лишь как техническое определение, представляющее некоторые удобства для «разграничения рисков и ответственностей», а то и просто объявляют умозрительной гипотезой, не имеющей под собой никакого реального основания. Так как это течение направляло свои удары против правового индивидуализма, то оно вызвало к себе симпатии некоторых наших марксистов, полагавших, что перед ними элементы новой «социальной» теории права, отвечающей интересам пролетариата. Само собой разумеется, что такая оценка свидетельствует о чисто формальном подходе к вопросу. Не говоря уже о том, что указанные теории ничего не дают для действительного социологического понимания индивидуалистических категорий буржуазного права, но и критикуют они этот индивидуализм не с точки зрения пролетарского представления о социализме, а с точки зрения диктатуры финансового капитала. Социальный смысл этих доктрин состоит в апологии современного империалистического государства и тех методов, к которым оно прибегало, в особенности во время последней войны. Нас не должно поэтому удивлять, что именно на основании уроков мировой войны, — самой грабительской и реакционной из всех войн новейшей истории, — один американский юрист пришел к таким «социалистически» звучащим выводам:

> «Индивидуальные права жизни, свободы и собственности не имеют никакого абсолютного или абстрактного существования; это права, которые с легальной точки зрения существуют только благодаря тому, что государство оказывает им покровительство, и которые поэтому без каких бы то ни было ограничений находятся в распоряжении государства» (E. A. Harriman — «Enemy property in America», «The American Journal of International Law». 1914, I, p. 303).

Захват политической власти пролетариатом есть основная предпосылка социализма. Однако, как это показал опыт, планомерно-организованное производство и распределение не могут на другой же день заменить собой рыночный обмен и рыночную связь отдельных хозяйств. Если бы это было возможно, то юридическая форма собственности была бы в тот же момент исторически исчерпана до конца. Она завершила бы цикл своего развития, вернувшись к исходной точке, к предметам непосредственного индивидуального пользования, т. е. стала бы снова элементарным бытовым отношением. А вместе с ней была бы осуждена на смерть и форма права вообще[52]. До тех же пор, пока задача построения единого планомерного хозяйства не осуществлена, пока остается в силе рыночная связь между отдельными предприятиями и группами предприятий, до тех пор остается в силе и форма права. Мы уже не говорим о том, что в применении к средствам и орудиям производства мелкого крестьянского и ремесленного хозяйства форма частной собственности в переходный период остается почти неизменной. Но и в отношении крупной национализированной промышленности применение принципа так называемого хозяйственного расчета означает образование автономных единиц, связь которых с другими хозяйствами устанавливается через рынок.

Поскольку государственные предприятия подчинены условиям оборота, постольку связь между ними выливается не в форму технического соподчинения, но в форму сделок. В соответствии с этим становится возможным и необходимым чисто-юридический, т. е. судебный порядок урегулирования отношений; однако наряду с этим сохраняется и с течением времени несомненно будет усиливаться непосредственное, т. е. административно-техническое руководство в порядке подчинения общему хозяйственному плану. Таким образом, с одной стороны, мы имеем хозяйственную жизнь, протекающую в категориях натуральных, и общественную связь между производственными единицами, представляемую в ее разумной незамаскированной (не товарной) форме, — этому отвечает метод непосредственных, т. е. технических содержательных указаний в виде программ, планов производства и распределения и т. д., указаний конкретных, меняющихся постоянно в зависимости от изменения условий. С другой стороны, мы имеем связь между хозяйственными единицами, выраженную в форме стоимости циркулирующих товаров и, следовательно, в юридической форме сделок, — этому в свою очередь отвечает создание более или менее твердых и постоянных формальных рамок и правил юридического общения автономных субъектов (кодекс гражданский, возможно также торговый) и органов, практически налаживающих это общение путем разрешения споров (суды, арбитражные комиссии и т. д.). Само собой очевидно, что первая тенденция не заключает в себе никаких перспектив для процветания юридического ремесла. Ее постепенная победа будет означать постепенное отмирание формы вообще. Можно, конечно, возразить, что, скажем, производственная программа — это тоже публично-правовая норма, ибо она исходит от государственной власти, обладает принудительной силой, создает права и обязанности и т. д. Конечно, до тех пор, пока новое общество будет строиться из элементов старого, т. е. из людей, воспринимающих общественные связи только как «средство для своих частных целей», даже простые, технически разумные указания будут принимать форму отчужденной от человека и над ним стоящей силы. Политический человек все еще будет, выражаясь словами Маркса, «абстрактным искусственным человеком». Но чем радикальнее будет совершаться изживание торгашеских отношений и торгашеской психологии в сфере производства, тем скорее пробьет час того окончательного освобождения, о котором говорит Маркс в своей статье «К еврейскому вопросу»:

> «Только когда действительный индивидуальный человек воспримет в себя абстрактного гражданина и как индивидуальный человек станет родовым существом в своей эмпирической жизни, в своей индивидуальной работе, в своих индивидуальных отношениях, только когда человек познает и организует свои forces propres (личные силы) как общественные силы, и потому больше не станет отделять от себя общественной силы в виде политической силы, — только тогда совершится человеческая эмансипация»[53].

Таковы перспективы необъятного будущего. Что же касается нашей переходной эпохи, то приходится отметить следующее. Если в эпоху господства безличного финансового капитала продолжала сохраняться реальная противоположность интересов отдельных капиталистических групп (распоряжающихся своим и чужим капиталом), то при пролетарской диктатуре, несмотря на сохранение рыночного обмена, уничтожается реальная противоположность интересов внутри национализированной промышленности, и обособленность или автономия отдельных хозяйственных организмов (наподобие частнохозяйственной) сохраняется лишь как метод[54]. Таким образом, те quasi-частно-хозяйственные отношения, которые складываются между государственной промышленностью и мелким трудовым хозяйством, а также между отдельными предприятиями и объединениями предприятий внутри самой государственной промышленности, поставлены в строгие рамки, которые в каждый данный момент определяются успехами, достигнутыми в сфере планомерного строительства. Поэтому форма права как таковая не таит в себе в нашу переходную эпоху тех неограниченных возможностей, которые открывались в ней для буржуазно-капиталистического общества на заре его рождения. Наоборот, она временно замыкает нас в свои узкие горизонты. Она существует только для того, чтобы окончательно исчерпать себя.

Задача марксистской теории состоит в том, чтобы этот общий вывод проверить и проследить на конкретном историческом материале. Развитие не может идти одинаково в различных областях социальной жизни. Поэтому необходима кропотливая работа наблюдения, сравнения, анализа. Но только тогда, когда мы изучим темп и формы изживания стоимостных отношений в экономике и, вместе с тем, отмирания частно-правовых моментов в юридической надстройке и, наконец, постепенное, обусловленное этими основными процессами выветривание самой юридической надстройки в целом, — только тогда мы можем сказать себе, что мы уяснили, по крайней мере, одну сторону процесса созидания внеклассовой культуры будущего.

### Глава пятая. Право и государство

Правовое общение по своей «природе» не предполагает состояния мира, так же как торговля на первых порах не исключает вооруженного грабежа, но идет с ним рука об руку. Право и самоуправство — понятия как будто бы противоположные — на деле самым тесным образом связаны одно с другим. Это верно не только для древней эпохи римского права, но и для более поздних эпох. Современное международное право включает в себя весьма солидную дозу самоуправства (реторсии, репрессалии, войны и т. д.). Даже в пределах «благоустроенного» буржуазного государства осуществление права производится, по мнению такого проницательного юриста, как Ориу, каждым гражданином «на свой страх и риск». Еще более резко выразился Маркс (см. «Введение к критике» etc.): «Кулачное право есть такое же право». В этом нет ничего парадоксального, ибо право, так же, как обмен, есть способ общения разъединенных социальных элементов. Степень этого разъединения исторически может быть большей или меньшей, но она никогда не равняется нулю. Так, например, предприятия, принадлежащие Советскому государству, фактически выполняют одну общую задачу, но работая методами рынка, они имеют каждое свой обособленный интерес, противостоят друг другу как покупатели и продавцы, действуют на свой страх и риск и потому необходимо должны находиться в юридическом общении. Окончательная победа планового хозяйства поставит их исключительно в технически-целесообразную связь друг с другом, убьет их «юридическую личность». Следовательно, если правовое общение изображают нам как общение организованное и упорядоченное, отожествляя таким образом право и правопорядок, то при этом упускают из виду, что на деле порядок является лишь тенденцией и конечным результатом (притом далеко не совершенным), но никогда — исходным пунктом и предпосылкой правового общения. Само состояние мира, которое абстрактному юридическому мышлению представляется сплошным и однородным, далеко не было таковым на первоначальных стадиях правового развития. Древнегерманское право знало различные степени мира: мир под кровлей дома, мир в пределах ограды, в пределах селения и т. д. Большая или меньшая степень замиренности находила себе выражение в большей или меньшей тяжести наказания, полагавшегося за нарушение мира.

Состояние мира становится необходимостью там, где обмен приобретает характер регулярного явления. В тех случаях, когда для сохранения мира было слишком мало предпосылок, обменивающиеся предпочитали не встречаться друг с другом, а осматривать товары один в отсутствие другого. Но, вообще, торговля требует, чтобы встречались не только товары, но и люди. В эпоху родового быта всякий чужак рассматривался в качестве врага и был столь же беззащитен, как дикий зверь. Только обычай гостеприимства давал возможность сношений с чужими племенами. В феодальной Европе церковь пробовала ограничивать непрерывные частные войны, провозглашая на определенные сроки так называемый божий мир[55]. В то же время особыми привилегиями по этой части стали пользоваться ярмарки и места торга. Купцы, следующие на ярмарку, получали особые sauf conduit, их имущество гарантировалось от произвольных захватов; в то же время исполнение контрактов обеспечивалось особыми судьями. Так создавалось особое jus mercatorum или jus fori, которое легло затем в основу городского права.

Первоначально рынки и ярмарки составляли часть феодальных владений и являлись просто выгодными, доходными статьями. Дарование какому-нибудь месту ярмарочного мира имело целью пополнить казну того или иного феодального владельца и, следовательно, имело в виду частные интересы последнего. Однако феодальная власть, выступая в роли гаранта мира, необходимого для меновых сделок, благодаря этой функции приобретала новый, ей ранее несвойственный оттенок публичности. Власть феодального или патриархального типа не знает границы между частным и публичным. Публичные права феодала по отношению к вилланам были в то же самое время его правами частного владельца. Наоборот, его частные права при желании можно истолковать как политические, т. е. публичные, права. Таким же образом jus civile Древнего Рима истолковывается многими, например Гумпловичем, как публичное право, ибо основой и источником его была принадлежность к родовой организации. На самом деле мы сталкиваемся в данном случае с зародышевой правовой формой, которая еще не развила внутри себя противоположных и соотносительных определений — частное и публичное; поэтому власть, носящая на себе следы патриархальных и феодальных отношений, характеризуется в то же время преобладанием теологического элемента над юридическим. Юридическое, т. е. рационалистическое истолкование феномена власти становится возможным только с развитием торговли и денежного хозяйства. Эти экономические формы приносят с собой противоположность между публичной и частной жизнью, — противоположность, которая со временем приобретает характер чего-то вечного и естественного и составляет основу всякого юридического учения о власти.

«Современное» в буржуазном смысле государство зарождается в тот момент, когда групповая или классовая организация власти включает в свои рамки достаточно широкое рыночное общение[56]. Так, в Риме торговля с иностранцами, перегринами и др. требовала признания гражданской правоспособности за лицами, не принадлежащими к родовому союзу. Это предполагает уже разделение публичного и частного права.

Разграничение между публично-правовым началом территориального верховенства и частной собственностью на землю совершается в средневековой Европе раньше всего и полнее всего в пределах города. Там вещные и личные обязательства и повинности, лежащие на земле, раньше, чем где бы то ни было, разделяются на налоги и повинности в пользу городской общины и на арендную плату, основанием которой было право частной собственности[57].

Фактическое властвование приобретает отчетливый юридический характер публичности, когда рядом с ним и независимо от него появляются отношения, связанные с меновыми актами, т. е. частные отношения par excellence. Выступая в качестве гаранта этих отношений, власть становится общественной, публичной властью, властью, преследующей безличный интерес порядка[58].

Государство как организация классового господства и как организация для ведения внешних войн не требует правового истолкования и по сути дела не допускает его. Это — области, где царит так называемый raison d’etat, т. е. принцип голой целесообразности. Наоборот, власть как гарант рыночного обмена не только может быть выражена в терминах права, но и сама представляется как право и только право, т. е. сливается целиком с отвлеченной объективной нормой[59]. Поэтому всякая юридическая теория государства, которая хочет охватить все функции последнего, по необходимости является неадекватной. Она не может быть верным отражением всех фактов государственной жизни, но дает лишь идеологическое, т. е. искаженное, отражение действительности.

Классовое господство и в организованной и в неорганизованной форме гораздо шире, чем та область, которую можно обозначить как официальное господство государственной власти. Господство буржуазии выражается и в зависимости правительства от банков и капиталистических группировок, и в зависимости каждого отдельного рабочего от своего нанимателя, и в том, что состав государственного аппарата персонально связан с господствующим классом. Все эти факты, — а число их можно умножить до бесконечности, — никакого официального, юридического выражения не имеют, но они великолепным образом совпадают по своему значению с теми фактами, которые находят себе юридическое официальное выражение и представляют собой подчинение тех же рабочих законам буржуазного государства, приказам и распоряжениям его органов, приговорам его судов и т. д. Наряду с прямым и непосредственным классовым господством вырастает таким образом косвенное, отраженное господство в виде официальной государственной власти как особой силы, отделившейся от общества. Вместе с тем возникает проблема государства, которая представляет для анализа не меньше трудности, чем проблема товара.

Энгельс (см. «Происхождение семьи» etc.) рассматривает государство как выражение того факта, что общество безнадежно запуталось в классовых противоречиях;

> «чтобы эти противоположные классы с противоречивыми экономическими интересами, — говорит он, — не пожрали друг друга и общество в безнадежной борьбе, для этого необходимой стала сила, стоящая, по-видимому, над обществом, — сила, которая умеряла бы столкновение, держала бы его в границах „порядка“. И эта сила, происшедшая из общества, но ставящая себя над ним, все более и более отчуждающая себя от него, есть государство» (20-е нем. изд., стр. 177-178).

В этом объяснении есть одно не совсем ясное место, и оно вскрывается впоследствии, где Энгельс говорит о том, что государственная власть естественно попадает в руки самого сильного класса, «который при помощи государства становится политически-господствующим классом». Эта фраза дает повод думать, что государственная власть зарождается не как классовая сила, но как нечто стоящее над классами и спасающее от распада, и что только после своего возникновения государственная власть становится объектом узурпации. Разумеется, такое понимание противоречило бы историческим фактам; мы знаем, что аппарат власти всюду создавался силами господствующего класса, был делом его рук. Мы думаем, что и сам Энгельс воспротивился бы такому толкованию. Но, как бы там ни было, данная им формула все же остается неясной. Государство возникает потому, что иначе классы взаимно уничтожили бы себя в ожесточенной борьбе и тем погубили бы общество. Следовательно, государство возникает тогда, когда ни один из борющихся классов не может одержать решительной победы. В таком случае одно из двух: или государство закрепляет это отношение, — тогда оно надклассовая сила, а этого мы признать не можем, — или оно результат победы какого-нибудь класса, но в таком случае для общества отпадает потребность в государстве, ибо с решительной победой класса равновесие восстановлено и общество спасено. За всеми этими контраверзами скрывается один основной вопрос: почему господство класса не остается тем, что оно есть, т. е. фактическим подчинением одной части населения другой, но принимает форму официального государственного властвования, или, что то же самое, почему аппарат господствующего принуждения создается не как частный аппарат господствующего класса, но отделяется от последнего, принимает форму безличного, оторванного от общества аппарата публичной власти?[60] Мы не можем ограничиться ссылкой на то, что для господствующего класса выгодно напустить идеологический туман и скрыть за ширмой государства свое классовое господство. Хотя эта ссылка совершенно бесспорна, но она не объясняет нам, почему эта идеология могла создаться и, следовательно, почему господствующий класс может ею воспользоваться. Ибо сознательное использование идеологических форм не то же самое, что их возникновение, обычно не зависящее от воли людей. А если мы хотим выяснить корни какой-либо идеологии, мы должны искать те действительные отношения, которые она собой выражает; здесь мы, между прочим, наталкиваемся на коренное различие, существующее между теологическим и юридическим истолкованием государственной власти. Поскольку в первом случае, — обожествления власти, — мы имеем дело с фетишизмом чистой воды, и, следовательно, в соответствующих представлениях и понятиях нам не удастся открыть ничего, кроме идеологического удвоения действительности, т. е. тех же фактических отношений господства и подчинения, постольку юридическое понимание есть лишь одностороннее понимание, и его абстракции выражают собой одну из сторон реально существующего субъекта, т. е. товаропроизводящего общества.

Тов. И. П. Разумовский (см. его «Проблемы марксистской теории права») делает мне упрек, что я неосновательно якобы отвожу вопросы власти и подчинения в неопределенную сферу «удвоения действительности» и не уделяю им должного места при анализе категорий права. О том, что религиозное, или теологическое, мышление представляет собой «удвоение действительности», мне кажется, не приходится спорить после Фейербаха и Маркса. Ничего неопределенного в этом я не вижу. Наоборот, дело обстоит очень ясно и просто: повиновение вилланов феодалу прямо и непосредственно вытекало из того, что феодал был крупный землевладелец и что в распоряжении его находилась вооруженная сила; эта непосредственная зависимость, это фактическое отношение господства принимало идеологическую оболочку, поелику власть феодала выводилась из божественного сверхчеловеческого авторитета «несть власть аще не от бога». Повиновение и зависимость наемного рабочего от капиталиста существует также непосредственно: мертвый накопленный труд господствует здесь над живым. Но повиновение того же рабочего капиталистическому государству не есть та же самая его зависимость от отдельного капиталиста, идеологически удвоенная. Во-первых, потому, что имеется особый, отделенный от представителей господствующего класса аппарат, причем этот аппарат стоит над каждым отдельным капиталистом и фигурирует как безличная сила. Во-вторых, потому, что эта безличная сила не опосредствует каждого отдельного отношения эксплуатации, ибо наемный рабочий не принуждается политически и юридически работать на данного предпринимателя, но отчуждает ему свою рабочую силу формально, на основе свободного договора. Поскольку отношение эксплуатации осуществляется формально как отношение двух «независимых» и «равных» товаровладельцев, из которых один, пролетарий, продает рабочую силу, а другой, капиталист, ее покупает, постольку политическая классовая власть может принять форму публичной власти.

Начало конкуренции, господствующее в буржуазно-капиталистическом мире, — как это уже отмечалось, — не дает возможности связать политическую власть с отдельным предприятием (наподобие того, как при феодализме эта власть была связана с крупным землевладением).

> «Свобода конкуренции, свобода частной собственности, „равноправие“ на рынке и обеспеченность существования только за классом создают новую форму государственной власти — демократию, которая ставит у власти класс — как коллектив» (И. Подволоцкий — «Марксистская теория права», 1923, стр. 33).

Совершенно верно, что «равноправие» на рынке создает специфическую форму власти, однако связь между этими явлениями не совсем в том, в чем ее видит т. Подволоцкий. Во-первых, власть может быть и не связанной с отдельным предприятием, но все же оставаться частным делом капиталистической организации. Союзы промышленников со своими боевыми кассами, черными списками, бойкотом, штрейкбрехерскими дружинами суть несомненные органы власти, существующие рядом с публичной, т. е. государственной, властью. Во-вторых, власть внутри предприятия остается частным делом каждого отдельного капиталиста. Установление правил внутреннего распорядка — это акт частного законодательства, т. е. подлинный кусок феодализма, как бы ни старались его причесать под современность буржуазные юристы, конструируя фикции так называемого контракта присоединения (contrat d’adhésion) или же особого полномочия, которое капиталистический собственник получает якобы от органов публичной власти ради «успешного выполнения необходимых и целесообразных с общественной точки зрения функций предприятия» (сравн. Таль — «Юридическая природа организации или внутреннего порядка предприятия», «Юридический вестник», 1915, IX (I)).

Однако аналогия с феодальными отношениями не является в данном случае безусловно точной, ибо, как указывает Маркс,

> «тот авторитет, которым пользуется капиталист как олицетворение капитала в непосредственном процессе производства, та общественная функция, которой он облечен как руководитель и властелин производства — существенно отличны от авторитета, вырастающего на базе рабского, крепостнического и т. п. производства. На базисе капиталистического производства массе непосредственных производителей противостоит общественный характер их производства как строжайший регулирующий авторитет, как развившийся в совершенно законченную иерархию общественный механизм их трудового процесса, — причем, однако, авторитетом этим носители его пользуются лишь в качестве олицетворений условий труда в противоположность самому труду, а не в качестве политических или теократических властителей, как это было при более ранних формах производства» («Капитал», III, ч. 2, стр. 420).

Таким образом, отношения подчинения и господства и при капиталистическом способе производства могут существовать, не отчуждаясь от той конкретной формы, в которой они выступают как господство условий производства над производителями. Но именно то обстоятельство, что они выступают не в замаскированной форме, как при рабстве и крепостничестве (см. «Капитал», III, ч. 2, стр. 369), и делает их неуловимыми для юриста.

Государственная машина действительно реализует себя как безличная «общая воля», как «власть права» и т. д., поскольку общество представляет собой рынок. На рынке каждый отчуждающий и приобретающий является, как мы видели, юридическим субъектом par excellence. Там, где на сцену выступает категория стоимости и меновой стоимости, там предпосылкой является автономная воля лиц, вступающих в обмен. Меновая стоимость перестает быть меновой стоимостью и товар перестает быть товаром, если меновая пропорция определяется авторитетом, расположенным вне имманентных законов рынка. Принуждение как приказание одного человека, обращенное к другому и подкрепленное силой, противоречит основной предпосылке общения товаровладельцев. Поэтому в обществе товаровладельцев и в пределах менового акта функция принуждения не может выступать как функция социальная, не будучи абстрактной и безличной. Подчинение человеку как таковому, как конкретному индивиду означает для товаропроизводящего общества подчинение произволу, ибо совпадает для него с подчинением одного товаровладельца другому. Поэтому и принуждение не может здесь выступить в своей незамаскированной форме, как акт простой целесообразности. Оно должно выступать как принуждение, исходящее от некоторого абстрактного общего лица, как принуждение, осуществляемое не в интересах того индивида, от которого оно исходит, — ибо каждый человек в товарном обществе — это эгоистический человек, — но в интересах всех участников правового общения. Власть человека над человеком осуществляется как власть самого права, т. е. как власть объективной беспристрастной нормы.

Буржуазная мысль, для которой рамки товарного производства суть вечные и естественные рамки всякого общества, объявляет поэтому абстрактную государственную власть принадлежностью всякого общества.

Наиболее наивно это выразили теоретики естественного права, которые, кладя в основу своих учений о власти идею общения независимых и равных личностей, полагали, что они исходят из принципов человеческого общения как такового. На деле они лишь на разные лады развивали идею власти, связывающей между собой независимых товаровладельцев. Этим объясняются основные черты этой доктрины, которые выступают совершенно отчетливо уже у Гроция. Для рынка первичными являются участвующие в обмене товаровладельцы. Порядок власти есть нечто производное, вторичное, нечто добавленное извне к имеющимся налицо товаровладельцам. Поэтому теоретики естественного права рассматривают власть не как явление, возникшее исторически и, следовательно, связанное с действующими в данном обществе силами, но абстрактно и рационалистически. В общении товаровладельцев необходимость авторитетного принуждения возникает там, где нарушен мир, или там, где не выполняется добровольно договор, поэтому естественно-правовая доктрина сводит функции власти к поддержанию мира и объявляет исключительным предназначением государства быть орудием права. Наконец, на рынке один является товаровладельцем по воле другого и все они являются таковыми по их общей воле. Поэтому учение естественного права производит государство из договора отдельных изолированных личностей. Вот остов доктрины, который допускает самые разнообразные конкретные вариации в зависимости от исторической обстановки, политических симпатий и диалектических способностей того или иного автора. Это учение допускает республиканские и монархические уклоны и вообще различные степени демократичности и революционности.

В общем и целом, однако, эта теория была тем революционным знаменем, под которым буржуазия вела свои революционные битвы с феодальным обществом. Этим определяется и судьба учения. С тех пор как буржуазия стала господствующим классом, революционное прошлое естественного права начинает возбуждать у нее опасения и господствующие теории спешат поскорее сдать его в архив. Нет слов, что теория естественного права не выдерживает ни малейшей исторической и социологической критики, ибо она дает картину, совершенно неадекватную действительности. Но главный курьез состоит в том, что явившаяся ей на смену юридическая теория государства, отбросившая учение о прирожденных и неотъемлемых правах человека и гражданина и потому присвоившая себе наименование позитивной, ничуть не в меньшей степени искажает реальную действительность[61]. Она вынуждена это делать, ибо всякая юридическая теория государства должна необходимо исходить из государства как самостоятельной силы, отделенной от общества. В этом именно и состоит ее юридичность.

Поэтому, хотя фактически деятельность государственной организации протекает в виде приказов и распоряжений, исходящих от отдельных лиц, юридическая теория презюмирует, во-первых, что приказывают не лица, но государство, а, во-вторых, что приказания их подчинены общим нормам закона, выражающим опять-таки волю государства[62].

В этом пункте естественно-правовая доктрина ни на йоту не отличается большей нереальностью, чем любая самая позитивнейшая из юридических теорий государства. Ибо основным для доктрины естественного права было то, что наряду со всеми видами фактической зависимости одного человека от другого (от каковых зависимостей эта доктрина абстрагировалась) она конструировала еще один вид зависимости от безличной общей воли государства.

Но как раз эта конструкция и составляет основу юридической теории государства-лица. Естественно-правовой элемент в юридических теориях государства лежит гораздо глубже, чем это казалось критикам естественно-правовой доктрины. Он коренится в самом понятии публичнойвласти, т. е. власти, никому в частности не принадлежащей, стоящей над всеми и адресующейся ко всем. Ориентируясь на это понятие, юридическая теория неизбежно теряет связь с реальной действительностью. Разница между доктриной естественного права и новейшим юридическим позитивизмом только в том, что первая гораздо яснее ощущала логическую связь абстрактной государственной власти и абстрактного субъекта. Она брала эти мистифицированные отношения товаропроизводящего общества в их необходимой связи и потому дала образчик классической ясности построений. Наоборот, так называемый юридический позитивизм не отдает себе отчета даже в своих собственных логических предпосылках.

Правовое государство — это мираж, но мираж, весьма удобный для буржуазии, потому что он заменяет выветрившуюся религиозную идеологию, он заслоняет от масс факт господства буржуазии. Идеология правового государства удобнее религиозной еще потому, что она, не отражая полностью объективной действительности, все же опирается на нее. Власть, как «общая воля», как «власть права», постольку реализуется в буржуазном обществе, поскольку последнее представляет собой рынок[63]. С этой точки зрения и полицейский устав может выступить перед нами как воплощение идеи Канта о свободе, ограниченной свободой другого.

Свободные и равные товаровладельцы, встречающиеся на рынке, являются таковыми только в абстрактном отношении приобретения и отчуждения. В действительной жизни они связаны друг с другом многообразными отношениями зависимости. Это — лавочник и крупный оптовик, крестьянин и помещик, разоренный должник и его кредитор, пролетарий и капиталист. Все эти бесчисленные отношения фактической зависимости составляют подлинную основу государственной организации. Между тем для юридической теории государства они как бы не существуют. Далее, жизнь государства складывается из борьбы различных политических сил, т. е. классов, партий, всевозможных группировок; здесь скрываются реальные движущие пружины государственного механизма. Для юридической теории они равным образом недоступны. Правда, юрист может проявить большую или меньшую гибкость и приспособляемость к фактам, напр., принимая во внимание, кроме писаного права, и те неписаные правила, которые сложились в государственной практике, но это не изменит его принципиальной позиции по отношению к действительности. Между юридической истиной и той истиной, которая составляет цель исторического и социологического исследования, неизбежно некоторое расхождение. Дело не только в том, что динамика социальной жизни опрокидывает застывшие юридические формы и что поэтому юрист со своим анализом обречен запаздывать на несколько темпов; даже оставаясь в своих утверждениях, так сказать, à jour факта, юрист передает его иначе, чем социолог, ибо юрист, оставаясь юристом, исходит из понятия государства как самостоятельной силы, противостоящей всяким иным индивидуальным и общественным силам. С точки зрения исторической и политической решения влиятельной классовой или партийной организации имеют такое же, а иногда и еще большее значение, чем решение парламента или какого-нибудь иного государственного учреждения. С точки зрения юридической факты первого рода являются как бы несуществующими. Наоборот, в любом постановлении парламента, отбросив юридическую точку зрения, можно видеть не акт государства, но решение, принятое определенной группой, кликой лиц, движимых теми же самыми индивидуально-эгоистическими или классовыми мотивами, как и всякий другой коллектив. Крайний нормативист Кельзен делает отсюда вывод, что государство вообще существует лишь в качестве мысленного предмета, — замкнутого порядка норм или долженствований. Но, конечно, такая бесплотность предмета науки государственного права должна отпугивать юристов-практиков. Ибо они если не разумом, то инстинктом ощущают несомненную практическую значимость своих понятий именно в здешнем греховном мире, а не только в царстве чистой логики. «Государство» юристов, несмотря на всю его «идеологичность», соотносится с некоторой объективной реальностью, подобно тому, как самый фантастический сон все же опирается на действительность.

Этой реальностью, прежде всего, является сам государственный аппарат в его вещественных и людских элементах.

Прежде чем создавать законченные теории, буржуазия начала строить свое государство на практике. Этот процесс в Западной Европе начался в городских коммунах[64]. В то время как феодальный мир не знал различия между личными средствами феодала и средствами политического союза, в городах впервые появляется общественная городская касса сначала как спорадическое, затем как постоянное учреждение[65]; «дух государственности» получает, так сказать, свое материальное седалище.

Появление государственных средств делает возможным появление людей, которые существуют на эти средства, — должностных лиц и чиновников. В феодальную эпоху функции управления и суда выполнялись слугами феодала. В городских коммунах впервые появляются общественные должности в полном смысле слова; публичность власти находит себе материальное воплощение. Доверенность в смысле частно-правовом, в смысле уполномочия к совершению сделок, отделяется от должности. Абсолютной монархии оставалось только усвоить эту сложившуюся в городах публичную форму власти и осуществить ее на более обширной территории. Все дальнейшее усовершенствование буржуазной государственности, которое происходило и путем революционных взрывов и путем мирного приспособления к монархически-феодальным элементам, можно свести к одному принципу, который гласит, что из двух обменивающихся на рынке ни один не может выступать в качестве властного регулятора менового отношения, но что для этого требуется некто третий, воплощающий в себе ту взаимную гарантию, которую товаровладельцы в качестве собственников дают друг другу, и являющийся, следовательно, олицетворенным правилом общения товаровладельцев.

Это юридическое понятие государства буржуазия клала в основу своих теорий и стремилась осуществлять на практике. Последнее, разумеется, она делала, руководясь знаменитым принципом «постольку-поскольку»[66].

Ибо ради чистоты теории буржуазия никогда не упускала из виду другой стороны дела, а именно, что классовое общество не только рынок, где встречаются независимые товаровладельцы, но в то же время арена ожесточенной классовой войны, в которой государственный аппарат является одним из самых могучих орудий. А на этой арене отношения складываются далеко не в духе кантовского определения права как ограничения свободы личности в минимальных пределах, необходимых для общежития. Здесь глубоко прав Гумплович, когда он заявляет, что «такого рода права никогда не существовало, ибо мера свободы обусловлена только мерой господства другого, норма общежития диктуется не возможностью общежития, но возможностью господства». Государство как фактор силы и во внутренней и во внешней политике — вот та поправка, которую буржуазия вынуждалась делать к своей теории и практике «правового государства». Чем неустойчивее становилось господство буржуазии, тем более компрометирующими становились эти поправки, тем скорее «правовое государство» превращалось в бесплотную тень, пока, наконец, исключительное обострение классовой борьбы не заставило буржуазию совершенно отбросить в сторону маску правового государства и обнажить сущность власти как организованного насилия одного класса над другим.

### Глава шестая. Право и нравственность

Для того, чтобы продукты человеческого труда могли относиться друг к другу как стоимости, люди должны относиться друг к другу как независимые и равные личности.

Если один человек находится во власти другого, т. е. является рабом, его труд перестает быть творцом и субстанцией ценности. Рабочая сила раба, наравне с рабочей силой домашнего животного, лишь переносит на продукт определенную часть издержек своего производства и воспроизводства.

На этом основании Туган-Барановский делает вывод, что политическую экономию можно понять, только исходя из руководящей этической идеи верховной ценности и потому равноценности человеческой личности[67]. Маркс, как известно, делает обратный вывод, а именно: этическую идею равноценности человеческой личности он связывает с формой товара, т. е. выводит ее из практического приравнивания друг к другу всех видов человеческого труда.

В самом деле, человек как моральный субъект, т. е. как равноценная личность, есть не более как условие обмена по закону стоимости. Таким же условием является человек как субъект прав, т. е. как собственник. И, наконец, оба эти определения самым тесным образом связаны с третьим, в котором человек фигурирует в качестве эгоистического хозяйствующего субъекта.

Все три определения, будучи несводимы одно на другое и даже как бы противоречивы, отражают совокупность условий, необходимых для реализации стоимостного отношения, т. е. такого отношения, при котором связь людей в процессе труда представляется как вещественное свойство обмениваемых продуктов.

Если оторвать эти определения от того реального общественного отношения, которое они выражают, и пытаться развивать их как самостоятельные категории, т. е. чисто рассудочным путем, то в результате получится клубок противоречий и взаимно друг друга уничтожающих положений[68]. Но в реальном отношении обмена эти противоречия диалектически соединяются как нечто целостное.

Обменивающийся должен быть эгоистом, т. е. руководиться голым хозяйственным расчетом, иначе стоимостное отношение не может проявить себя как общественно необходимое отношение. Обменивающийся должен быть носителем права, т. е. иметь возможность автономного решения, ибо его воля должна «находиться в вещах». Наконец, обменивающийся воплощает начало принципиальной равноценности человеческой личности, ибо в обмене все виды труда приравниваются один к другому и сводятся к абстрактному человеческому труду.

Таким образом, три вышеуказанных момента, или, как раньше любили выражаться, три начала — эгоизма, свободы и верховной ценности личности — неразрывно связаны одно с другим, представляя в совокупности рациональное выражение одного и того же общественного отношения. Эгоистический субъект, субъект права и моральная личность — это три основные маски, под которыми выступает человек в товаропроизводящем обществе. Экономика стоимостных отношений дает ключ к пониманию правовой и моральной структуры не в смысле конкретного содержания норм права или морали, но в смысле самой формы. Идея принципиальной ценности и равноценности человеческой личности имеет свою длинную историю: через стоическую философию она вошла в обиход римских юристов и в учение христианской церкви, а затем в доктрину естественного права. Существование рабства в древнем Риме не помешало Сенеке прийти к убеждению, что «если тело может быть не свободным и принадлежит господину, то душа всегда остается sui juris». Кант, в сущности говоря, сделал очень небольшой шаг вперед по сравнению с этой формулой, ибо у него принципиальная автономия личности прекрасно сочетается с чисто крепостническими взглядами на отношения между господами и слугами (gesinde). Но в какие бы одежды эта идея ни облекалась, в ней нельзя открыть ничего, кроме выражения того факта, что различные конкретные виды общественно полезного труда сводятся к труду вообще, поскольку продукты труда начинают обмениваться как товары. Во всех других отношениях неравенство людей (половое, классовое и т. д.) бьет в глаза на протяжении истории с такой очевидностью, что приходится удивляться не тому богатству аргументов, которое могли выдвинуть против учения об естественном равенстве людей различные его противники, а тому, что до Маркса и кроме Маркса никто не задался вопросом об исторических причинах, способствовавших возникновению этого естественно-правового предрассудка. Ведь если человеческая мысль на протяжении веков с таким упорством возвращалась к тезису о равенстве людей и разрабатывала его на тысячу ладов, то ясно, что за этим тезисом должно было скрываться какое-то объективное отношение. Нет сомнения, что понятие моральной или равноценной личности есть идеологическое образование и как таковое не адекватно действительности. Ничуть не меньшим идеологическим искажением реальной действительности является и эгоистический хозяйствующий субъект. И тем не менее оба эти определения адекватны одному специфическому социальному отношению и лишь выражают его абстрактно и, следовательно, односторонне. Вообще говоря, мы уже имели случай указать, что понятие или словечко «идеология» не должно удерживать нас от дальнейшего анализа. Успокаиваться на том, что человек, равный другому человеку, — это порождение идеологии, значит слишком облегчать себе задачу. «Низ» и «верх» суть не более как понятия, выражающие собой нашу «земную» идеологию. Однако в основе их лежит несомненный реальный факт земного тяготения. И как раз тогда, когда человек познал действительную причину, заставляющую его различать низ и верх, т. е. силу тяготения, направленную к центру земли, он постиг ограниченность этих определений, их неадекватность в применении ко всей космической действительности. Таким образом, обнаружение идеологичности было другой стороной обнаружения истинности понятий.

Если моральная личность есть не что иное, как субъект товаропроизводящего общества, то моральный закон должен обнаружить себя как правило общения товаровладельцев. Это неизбежно придает ему двойственность. С одной стороны, этот закон должен иметь социальный характер и как таковой стоять выше отдельной личности. С другой стороны, товаровладелец по своей природе есть носитель свободы (свободы приобретать и отчуждать), поэтому и правило общения товаровладельцев должно быть помещено в душе каждого их них, быть его внутренним законом. Категорический императив Канта объединяет в себе эти противоречивые требования. Он сверх-индивидуален, потому что он не имеет ничего общего с какими-либо естественными побуждениями — страхом, симпатией, жалостью, чувством солидарности и т. д. Он, по выражению Канта, не устрашает, не убеждает, не льстит. Он вообще расположен вне всяких эмпирических, т. е. просто человеческих, мотивов. В то же время он выступает независимо от всякого внешнего давления в прямом и грубом смысле слова. Он действует исключительно в силу сознания его всеобщности. Кантовская этика — это типичнейшая этика товаропроизводящего общества, но в то же время она представляет собой наиболее чистую и законченную форму этики вообще. Кант придал логически законченный вид той форме, которую буржуазное, разложенное на атомы общество стремилось воплотить на деле, освобождая личность от органических связей патриархальной и феодальной эпох[69].

Основные понятия морали не имеют поэтому никакого смысла, если мы оторвем их от товаропроизводящего общества и попробуем применять к какой-либо иной общественной структуре. Категорический императив вовсе не есть социальный инстинкт, ибо основное предназначение этого императива — действовать там, где невозможна никакая естественная органическая, сверх-индивидуальная мотивация. Там, где между индивидами существует тесная эмоциональная связь, стирающая границы личного «я», там не может иметь места феномен морального долга. Для понимания этой последней категории надо исходить не из той органической связи, которая существует, например, между самкой и детенышем или между родом и каждым из его сочленов, но из состояния разобщенности. Моральное бытие являетсянеобходимым восполнением юридического бытия — и то и другое суть способы общения людей, производящих товары. Весь пафос кантовского категорического императива сводится к тому, что человек «свободно», т. е. по внутреннему убеждению, делает то, к чему в плоскости права он был бы принужден. Характерны самые примеры, которые приводит Кант для иллюстрации своих мыслей. Они сводятся целиком к проявлению буржуазной добропорядочности. Героизм и подвиг не находят себе места в рамках кантовского категорического императива. Жертвовать собой вовсе не обязательно, поскольку ты от другого не требуешь такой жертвы. «Безумные» акты самоотречения и самозабвения во имя исполнения своего исторического призвания, своей социальной функции, акты, в которых проявляется высшая напряженность социального инстинкта, лежат вне этики в строгом смысле слова[70].

Шопенгауэр и за ним В. Соловьев определяли право как некоторый этический минимум. С тем же основанием можно этику определить как некоторый социальный минимум. Более высокий подъем социального чувства лежит вне этики в строгом смысле и унаследован современным человечеством от предшествовавших эпох органического, в частности родового, быта. Вот что говорит, например, Энгельс, сравнивая характер древних германцев и цивилизованных римлян:

> «Их (германцев) личные достоинства и храбрость, их свободолюбие и демократический инстинкт, который заставлял их относиться к общественным делам так, как если бы они были их личными делами, все эти качества составляли лишь характерные черты варварства высшей ступени, составляли плоды родового союза»[71].

Единственно, чем рационалистическая этика действительно поднимается над могучими и иррациональными социальными инстинктами, — это своей всечеловечностью. Она порывает со всеми органическими, по необходимости узкими рамками (род, племя, нация) и стремится стать универсальной. Этим она отражает определенные материальные достижения человечества, а именно превращение торговли в мировую торговлю. «Несть эллина, ни иудея» отражало собой вполне реальный факт в истории народов, объединенных властью Рима.

Поскольку универсализм этической (а следовательно, и правовой) формы: — все люди равны, у всех одна и та же «душа», все могут быть субъектами права и т. д. — навязывался практикой торгового общения с иноземцами, т. е. людьми чуждых обычаев, языка, религии, постольку он вряд ли, на первых порах, воспринимался как нечто положительное уже хотя бы потому, что с ним был связан отказ от вкоренившихся своих специфических обычаев, от любви к своему и презрения к чужому. Так, например, Мэн указывает, что само jus gentium явилось плодом пренебрежения, которое римляне питали ко всякому чуждому праву, и нежелания предоставить чужеземцу преимущества их собственного туземного jus civile. Древний римлянин, по мнению Мэна, так же не любил jus gentium, как не любил иностранцев, для пользы которых оно предназначалось. Самое слово aequitas означало уравнивание, причем, вероятно, этому выражению не придавалось сначала никакого этического оттенка, и нет основания предполагать, чтобы процесс, обозначаемый этим выражением, возбуждал собою что-либо, кроме отвращения, в уме первобытного римлянина[72].

Тем не менее в дальнейшем рационалистическая этика представляется для товаропроизводящего общества максимальным достижением и высшим культурным благом, о котором принято говорить не иначе, как в самом восторженном тоне. Достаточно вспомнить хотя бы известные слова Канта:

> «Две вещи наполняют душу все новым и увеличивающимся удивлением и благоговением, чем чаще и глубже вдумываешься в них: звездное небо над моей головой и моральный закон во мне»[73].

И между тем, когда заходит речь о примерах «свободного» выполнения нравственного долга, на сцену появляется все та же неизменная милостыня, поданная нищему, или отказ от лжи в условиях, когда можно солгать безнаказанно, и т. п. С другой стороны, совершенно правильно замечает Каутский, что правило: рассматривай другого человека как самоцель, имеет смысл там, где практически человек может быть сделан средством для другого. Нравственный пафос неразрывно связан с безнравственностью социальной практики и ею питается. Этические учения претендовали изменить и исправить мир, тогда как на самом деле они явились искаженным отражением всего лишь одной стороны этого действительного мира, а именно той стороны, где отношения людей подчинены закону стоимости. Не надо забывать, что моральная личность — это только одна из ипостасей триединого субъекта; человек как самоцель — это другая сторона эгоистического хозяйствующего субъекта. Акт, являющийся действительным и единственным реальным воплощением этического начала, в себе самом заключает отрицание последнего. Крупный капиталист «добросовестно», bona fide, разоряет мелкого, ни минуты не посягая на абсолютную ценность его личности. Личность пролетария «принципиально равноценна» с личностью капиталиста; это находит себе выражение в факте «свободного» договора о найме. Но из этой же самой «материализованной свободы» вытекает для пролетария возможность преспокойно умереть с голоду.

Эта двусмысленность этической формы не есть что-то случайное, какой-то внешний дефект, обусловленный специфическими недостатками капитализма. Наоборот, это существенный признак этической формы как таковой. Устранить двусмысленность этической формы — это значит перейти к планомерному общественному хозяйству, а это значит осуществить такой строй, в котором люди смогут строить и мыслить свои отношения, пользуясь простыми и ясными понятиями вреда и пользы. Уничтожить двусмысленность этической формы в наиболее существенной области, т. е. в сфере материального существования людей, значит уничтожить эту форму вообще.

Чистый утилитаризм, стремясь рассеять метафизический туман, который окружает этическое учение, подходит к понятиям добра и зла именно с точки зрения вреда и пользы. Этим он, разумеется, просто уничтожает этику или, вернее, пытается ее уничтожить и преодолеть. Ибо преодоление этических фетишей на деле может совершиться лишь одновременно с преодолением товарного и правового фетишизма. Люди, руководящиеся в своих поступках ясными и простыми понятиями вреда и пользы, не будут нуждаться ни в стоимостном, ни в юридическом выражении своих общественных отношений. Пока же эта историческая ступень развития не будет достигнута человечеством, т. е. пока не будет изжито наследие капиталистической эпохи, усилие теоретической мысли может лишь предвосхищать это грядущее освобождение, но не воплотить его практически. Мы должны здесь вспомнить слова Маркса о товарном фетишизме:

> «Позднее научное открытие, что продукты труда, поскольку они суть стоимости, представляют лишь вещественное выражение труда, затраченного на их производство, составляет эпоху в истории развития человечества, но оно отнюдь не уничтожает вещественной видимости общественного характера труда».

Но, возразят мне, классовая мораль пролетариата освобождается уже сейчас от всех фетишей. Морально должное есть классово-полезное. В такой форме мораль не заключает в себе ничего абсолютного, ибо полезное сегодня может перестать быть полезным завтра, и ничего мистического или сверхъестественного, так как принцип пользы прост и разумен.

Нет сомнения, что мораль пролетариата или, вернее, передовых слоев его теряет свой сугубо фетишистский характер, освобождаясь, скажем, от религиозных элементов. Но мораль, даже совершенно свободная от примеси религиозных элементов, все же остается моралью, т. е. такой формой социального отношения, в которой не все еще сведено к самому человеку. Если живая связь с классом на деле так сильна, что границы «я» как бы стираются и польза класса действительно сливается с личной пользой, тогда нет смысла говорить об исполнении морального долга, тогда феномен морали вообще отсутствует. Там же, где такого слияния не произошло, там неизбежно возникает абстрактное отношение морального долга со всеми вытекающими отсюда последствиями. Правило: поступай так, чтобы принести наибольшую пользу классу, — будет звучать одинаково с формулой Канта: поступай так, чтобы максимум твоего поведения мог послужить принципом всеобщего законодательства. Вся разница в том, что мы в первом случае вносим конкретное ограничение, ставим классовые рамки этической логике[74]. Но в этих рамках она остается в полной силе. Классовое содержание этики само по себе не уничтожает ее формы. Мы имеем в виду не только логическую форму, но и форму реального проявления. В недрах пролетарского, т. е. классового коллектива мы наблюдаем те же, формально, способы осуществления морально-должного, складывающиеся из двух противоположных моментов. С одной стороны, коллектив не отказывается от всевозможных средств давления на своих сочленов для побуждения их к морально должному. С другой стороны, тот же коллектив квалифицирует поведение как моральное только тогда, когда это внешнее давление как мотив признается отсутствующим. Именно поэтому мораль и моральное поведение в общественной практике так тесно связаны с лицемерием. Правда, условия жизни пролетариата заключают в себе предпосылки для развития новой, более высокой, более гармоничной формы отношения между личностью и коллективом. Об этом свидетельствуют факты, относящиеся к проявлению классовой солидарности пролетариата. Но рядом с этим новым продолжает существовать старое. Рядом с социальным человеком будущего, который сливает свое я с коллективом, находя в этом величайшее удовлетворение и смысл жизни, продолжает существовать моральный человек, несущий на себе тяжесть более или менее абстрактного долга. Победа первой формы равносильна полному освобождению от всех пережитков частнособственнических отношений и окончательному перевоспитанию человечества в духе коммунизма. Разумеется, что задача отнюдь не является чисто идеологической или педагогической. Новый тип отношений требует создания и упрочения нового материального, хозяйственного базиса.

Итак, следует иметь в виду, что мораль, право и государство суть формы буржуазного общества.

Если пролетариат вынужден ими пользоваться, то это вовсе не означает возможности дальнейшего развития этих форм в сторону наполнения их социалистическим содержанием. Они неспособны вместить это содержание и должны будут отмирать по мере его реализации. Но тем не менее в настоящую переходную эпоху пролетариат необходимо должен использовать в своем классовом интересе эти унаследованные от буржуазного общества формы и тем самым исчерпать их до конца. Для этого ему нужно прежде всего иметь совершенно ясное, свободное от идеологического тумана представление об историческом происхождении этих форм. Пролетариат должен критически трезво отнестись не только к буржуазному государству и буржуазной морали, но и к своему собственному государству и своей собственной пролетарской морали, т. е. познать историческую необходимость их существования, равно как и их исчезновения[75].

В своей критике Прудона Маркс, между прочим, указывает, что абстрактное понятие справедливости отнюдь не является абсолютным и вечным критерием, пользуясь которым мы могли бы построить идеальное, т. е. справедливое отношение обмена. Это означало бы попытку «преобразовать химический обмен веществ сообразно „вечным идеям“ „особенных свойств“ и „сродства“, вместо того чтобы изучать его действительные законы». Ибо само понятие справедливости почерпнуто из менового отношения и вне его ничего не выражает. В сущности говоря, в самом понятии справедливости не заключается ничего существенно нового по сравнению с понятием равенства людей, которое мы анализировали выше. Поэтому смешно видеть в идее справедливости какой-то самостоятельный и абсолютный критерий. Правда, при искусном использовании она дает больше возможностей истолковать неравенство как равенство и потому особенно пригодна для затушевывания двусмысленности этической формы. С другой стороны, справедливость — это та ступенька, по которой этика спускается к праву. Нравственное поведение должно быть «свободным»; справедливость может быть вынуждена. Принуждение к нравственному поведению стремится отрицать свое собственное существование; наоборот, справедливость открыто «воздается» человеку; она допускает внешнее осуществление и активную эгоистическую заинтересованность. Здесь намечаются главнейшие точки соприкосновения и расхождения этической и правовой формы.

Обмен, т. е. циркуляция товаров, предполагает, что обменивающиеся признают друг в друге собственников. Это признание, фигурируя в форме внутреннего убеждения или категорического императива, представляет собой тот мыслимый максимум, до которого может подняться общество товаропроизводителей. Но кроме этого максимума существует некоторый минимум, при котором циркуляция товаров может еще протекать беспрепятственно. Для осуществления этого минимума достаточно, чтобы товаровладельцы вели себя так, как если бы они признавали друг в друге собственников. Поведение моральное противопоставляется поведению легальному, которое характеризуется как таковое вне зависимости от вызвавших его мотивов. Возвращен ли долг потому, что «все равно заставят заплатить», или потому, что должник считает себя морально обязанным это сделать, — с юридической точки зрения совершенно безразлично. Очевидно, что идея внешнего принуждения, и не только идея, но и организация его, составляют существенную сторону правовой формы. Если чисто-теоретически правовое общение может быть конструировано как обратная сторона менового отношения, то для практической его реализации требуется наличие более или менее твердо установленных общих шаблонов, разработанной казуистики и, наконец, особой организации, которая применяла бы эти шаблоны к отдельным случаям и обеспечивала бы принудительное выполнение решений. Наилучшим образом эти потребности обслуживаются государственной властью, хотя нередко правовое общение обходится и без содействия последней, на основе обычного права, добровольных третейских судов, самоуправства и т. д.

Там, где функция принуждения не организована и не находится в ведении особого аппарата, стоящего над сторонами, она выступает под видом так называемой «взаимности»; начало взаимности при условии равновесия сил до сих пор представляет единственную и, надо сказать, весьма шаткую основу международного права.

С другой стороны, правовое притязание выступает в отличие от морального не в виде «внутреннего голоса», но как внешнее требование, исходящее от конкретного субъекта, который по правилу является в то же время носителем соответствующего материального интереса[76]. Поэтому выполнение правового долга окончательно отчуждается от всяких субъективных элементов со стороны лица обязанного и принимает внешнюю, почти вещественную форму удовлетворения требования. Само понятие правового долга становится в силу этого весьма проблематичным. Будучи вполне последовательным, приходится вообще сказать, как это делает Биндер[77], что обязанность, которая соответствует праву, не имеет ничего общего с «долженствованием» (Pflicht), но существует юридически только как ответственность (Haftung); «обязан» означает не более как: «отвечает своим имуществом (а в уголовном праве — также своей личностью) в порядке судебного процесса и принудительного исполнения приговора». Парадоксальные для большинства юристов выводы, к которым приходит Биндер и которые выражаются краткой формулой «Das Recht verpflichtet rechtlich zu nichts» (право юридически не возлагает никакого долженствования), представляют на самом деле лишь последовательное проведение того разделения понятий, которое установил еще Кант. Но как раз эта отчетливость в размежевании моральной и юридической сфер служит источником самых неразрешимых противоречий для буржуазной философии права. Если правовое долженствование не имеет ничего общего с «внутренним» моральным долженствованием, тогда подчинение праву никаким способом нельзя отличить от подчинения силе как таковой. Если же, с другой стороны, допустить в качестве существенного признака в праве момент долженствования, носящий хотя бы самую слабую субъективную окраску, то немедленно теряется смысл права как общественно необходимого минимума. Буржуазная философия права исчерпывает себя в этом основном противоречии, в этой бесконечной борьбе со своими собственными предпосылками.

При этом интересно, что одно и то же, в сущности, противоречие выступает в двух различных формах, смотря по тому, говорится ли об отношении права и нравственности или об отношении государства и права. В первом случае, когда утверждается самостоятельность права по отношению к нравственности, право сливается с государством благодаря усиленному подчеркиванию момента внешней властной принудительности. Во втором случае, когда право противопоставляется государству, т. е. фактическому господству, на сцену неизбежно появляется момент долженствования в смысле немецкого sollen (а не müssen), и мы уже имеем перед собой, так сказать, единый нравственно-правовой фронт.

Попытка проф. Л. И. Петражицкого (см. «Введение в изучение права и нравственности») найти для права такое долженствование, которое, будучи абсолютным, т. е. этическим, в то же время отличалось бы от нравственного долженствования, не увенчалась успехом. Проф. Петражицкий, как известно, строит категорию правового долга как долга, который за кем-то закреплен, кому-то причитается и может быть этим лицом от нас истребован. Наоборот, нравственная обязанность, по его мнению, только предписывает нам определенное поведение, но не предоставляет другим лицам требовать того, что им следует. Право имеет, следовательно, двусторонний императивно-атрибутивный характер, нравственность — односторонне связывающий или чисто императивный. Опираясь на самонаблюдение, проф. Петражицкийуверяет нас, что он без труда отличает правовое долженствование, которое его побуждает вернуть кредитору взятую взаймы сумму, от нравственного, которое побуждает его подать милостыню нищему. Оказывается, однако, что эта четкость — исключительное достояние проф. Петражицкого, а, напр., проф. Е. Трубецкой («Энциклопедия права», стр. 28, М., 1908 г.) уверяет, что обязанность подать милостыню нищему психологически так же закреплена за последним, как обязанность вернуть долг закреплена за кредитором (положение, кстати сказать, весьма не вредное для нищего, но не для кредитора). С другой стороны, проф. Рейснер того мнения, что эмоция закрепленной обязанности относится целиком к психологии власти. Если, следовательно, у проф. Трубецкого кредитор со своим требованием «психологически» попадает на одну линию с нищим, то у проф. М. А. Рейснера он оказывается ни более ни менее как начальством. Другими словами, противоречие, намеченное нами в форме логической и систематической как противоречие понятий, возрождается здесь как противоречие данных самонаблюдения. Но смысл его остается тем же самым. Правовое долженствование не способно найти для себя самостоятельного значения и вечно колеблется между двумя крайними пределами: внешней вынужденностью и «свободным» нравственным долгом.

Как всегда, так и в этом случае противоречие системы отражает собой противоречие действительной жизни, т. е. той общественной среды, которая создала внутри себя формы морали и права. Противоречие индивидуального и социального, частного и общего, которое никак не может примирить буржуазная философия права, составляет жизненную основу самого буржуазного общества как общества товаропроизводителей. Здесь оно воплощено в реальных отношениях людей, которые свои частные усилия могут рассматривать как социальные усилия лишь в нелепой и мистифицирующей форме стоимости товаров.

### Глава седьмая. Право и правонарушение

«Русская Правда», этот древнейший юридический памятник киевского периода нашей истории, насчитывает из 43-х статей (так называемого академического списка) всего-навсего две статьи, не относящиеся к уголовным или гражданским правонарушениям. Остальные статьи или определяют санкцию, или содержат в себе процессуальные правила, применявшиеся в случае правонарушения. Следовательно, отклонение от нормы и там и здесь составляет предпосылку[78]. Ту же самую картину представляют собой так называемые варварские правды германских племен. Так, напр., в «Салической Правде» из 408 статей только 65 не имеют карательного характера. Древнейший памятник римского права, законы XII таблиц начинаются с правила, определяющего порядок привлечения к суду: «Si in jus vocat, ni it, antestamino. Igitur im carito» (А в суд зовет, а не идет, опослушествовать; то тут его хватать)[79].

По замечанию известного историка права Мэна, «следует принять за правило, что чем древнее кодекс, тем полнее и подробнее изложен в нем уголовный отдел»[80].

Неподчинение норме, нарушение ее, разрыв нормального общения и вытекающий отсюда конфликт — вот что является исходным моментом и главнейшим содержанием архаического законодательства. Наоборот, нормальное не фиксируется сначала как таковое — оно просто существует. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существование нарушено. С этой точки зрения прав Бентам, когда он говорит, что закон создает права, создавая преступления. Юридическое общение получает свою специфическую характеристику исторически прежде всего на фактах правонарушений. Понятие кражи определяется раньше, чем понятие собственности. Отношения, возникающие при займе, фиксируются на тот случай, если взявший не хочет отдать: «аще где взыщет на дроузе проче, а он ся запирати почнет» и т. д. («Русская Правда». Академический список, стр. 14). Первоначальное значение слова «pactum» есть вовсе не значение договора вообще, но paxʼа, мира, т. е. полюбовного окончания вражды; «мировая» (Vertrag) полагает конец «немиролюбию» (Unverträglichkeit) (сравн. Иеринг — «Дух римского права», ч. I, стр. 118, русск. перев. 1875 г.).

Таким образом, если частное право непосредственнее всего отражает самые общие условия существования правовой формы как таковой, то уголовное право есть та сфера, где юридическое общение достигает максимальной напряженности. Здесь юридический момент прежде всего и ярче всего отрывается от бытового и приобретает полную самостоятельность. В судебном процессе особенно отчетливо выступает превращение действий конкретного человека в действие стороны, т. е. юридического субъекта. Чтобы подчеркнуть отличие обыденных житейских действий и волеизъявлений от юридических волеизъявлений, древнее право пользовалось особенными торжественными формулами и обрядами. Драматизм судебного процесса создавал наглядно, рядом с фактическим миром, особое юридическое бытие.

Из всех видов права именно уголовное право обладает способностью самым непосредственным и грубым образом задевать отдельную личность. Поэтому оно всегда вызывало к себе наиболее жгучий и притом практический интерес. Закон и кара за его нарушение вообще тесно ассоциируются друг с другом, и таким образом уголовное право как бы берет на себя роль представителя права вообще, является частью, заменяющей целое.

Происхождение уголовного права связывается исторически с обычаем кровной мести. Несомненно, что генетически эти явления близки друг другу. Но месть становится вполне местьютолько потому, что за ней следует вира и наказание, т. е. и здесь последующие этапы развития, как это часто наблюдается в истории человечества, объясняют намеки, заключающиеся в предыдущих формах. Если же подходить к тому же явлению с противоположного конца, мы не увидим в нем ничего, кроме борьбы за существование, т. е. чисто биологического факта. Для теоретиков уголовного права, имеющих в виду более позднюю эпоху, кровная месть совпадает с jus talionis, т. е. с началом равного возмездия, при котором отомщение обиды обиженным или его родом устраняет возможность дальнейшей мести. На самом деле, как справедливо указывает М. Ковалевский, древнейший характер кровной мести был вовсе не таков. Родовые междоусобия переходят из поколения в поколение. Обида, хотя бы и совершенная в отмщение, сама становится основанием для новой мести. Обиженный и его родичи становятся обидчиками — и так из одного поколения в другое, нередко до совершенного истребления враждующих родов[81].

Месть начинает регулироваться обычаем и превращается в возмездие по правилу талиона: «око за око и зуб за зуб» только тогда, когда наряду с нею начинает укрепляться система композиций или денежного выкупа. Идея эквивалента, эта первая чисто правовая идея, имеет своим источником все ту же форму товара. Преступление можно рассматривать как особую разновидность оборота, в которой меновое, т. е. договорное, отношение устанавливается post factum, т. е. после своевольного действия одной из сторон. Пропорция между преступлением и возмездием сводится к той же меновой пропорции. Поэтому Аристотель, говоря о выравнивании в обмене как виде справедливости, делит его на два подвида — выравнивание в добровольных и недобровольных действиях, причем к добровольным действиям он относит хозяйственные отношения, как-то: куплю-продажу, ссуды и т. д., а ко вторым — разного рода преступления, влекущие за собой наказание как некоторый эквивалент. Ему же принадлежит определение преступления как договора, заключаемого против воли. Наказание выступает как эквивалент, уравновешивающий ущерб, понесенный потерпевшим. Эту же идею воспринял, как известно, Гуго Гроций. Как ни наивны с первого взгляда эти конструкции, но в них скрывается гораздо больше чутья к форме права, чем в эклектических теориях современных юристов.

На примере мести и наказания мы с особенной отчетливостью можем наблюдать, какими незаметными переходами органическое и биологическое связано с юридическим. Это слияние усиливается тем, что человек не в состоянии отрешиться от привычного ему, т. е. юридического (или этического) истолкования явлений животной жизни. Он невольно находит в действиях животных тот смысл, который вкладывается в них, собственно говоря, последующим развитием, т. е. историческим развитием человека.

В самом деле, акт самозащиты — это одно из естественнейших проявлений животной жизни. Безразлично, встречаемся ли мы с ним как с индивидуальной реакцией отдельного животного, или эта самозащита осуществляется коллективом. По свидетельству ученых, наблюдавших жизнь пчел, если какая-нибудь пчела пытается проникнуть в чужой улей, чтобы красть мед, то пчелы, охраняющие вход, сразу бросаются на нее и начинают ее жалить; если же она проникает в улей, то ее немедленно убивают, как только находят там. Не менее редки в животном мире случаи, когда реакция отделяется некоторым промежутком времени от того обстоятельства, которое ее вызвало. Животное не отвечает тотчас же на нападение, но откладывает это до более удобного времени. Самозащита становится здесь местью в настоящем смысле слова. И так как для современного человека месть неразрывно связана с идеей равного возмездия, то не удивительно, что, например, Ферри готов признать у животных наличие «юридического» инстинкта[82].

На самом деле юридическая идея, т. е. идея эквивалента, становится вполне отчетливой и реализует себя объективно только на той ступени экономического развития, где эта форма становится обычной, как приравнивание в обмене, т. е. во всяком случае не в мире животных, но в человеческом обществе. Для этого вовсе не нужно, чтобы месть была совершенно вытеснена выкупом. И как раз в том случае, когда выкуп отвергается как нечто позорное, — а такой взгляд долгое время господствует среди примитивных народов, — и осуществление личной мести признается священной обязанностью, самый акт мести получает новый оттенок, которого он не имел тогда, когда не был еще альтернативным. А именно, в него вкладывается представление о единственно адекватном способе воздаяния. Отказ от выкупа в денежной форме как бы подчеркивает, что проливаемая кровь есть единственный эквивалент за кровь, ранее пролитую. Месть из явления чисто биологического становится юридическим институтом, поскольку она приводится в ту или иную связь с формой эквивалентного обмена, обмена по ценности.

Архаическое уголовное право подчеркивает эту связь особенно наглядно и грубо, ибо в нем ущерб, наносимый имуществу, и ущерб, наносимый личности, непосредственно приравниваются друг к другу с той наивностью, от которой стыдливо отказываются позднейшие эпохи. С точки зрения древне-римского права не было ничего удивительного в том, что неисправный должник расплачивается частями своего тела (in partes secare), а виновный в членовредительстве отвечал своим имуществом. Идея эквивалентной сделки выступает здесь во всей своей обнаженности, не усложненная и не затушеванная какими-либо привходящими моментами. Соответственно этому и уголовный процесс приобретает характер коммерческой сделки.

> «Мы должны здесь, — говорит Иеринг, — представить себе торг, при котором, с одной стороны, запрашивают слишком много, а, с другой стороны, сбавляют до тех пор, пока не сторгуются. Выражением для этого было расеrе, а для самого соглашения в цене — pactum». «Отсюда, — добавляет Иеринг, — ведет свое начало в древне-скандинавском праве должность избранного обеими партиями посредника, который определяет размер суммы примирения» (arbiter в первоначальном римском смысле)[83].

Что касается так называемых публичных наказаний, то не подлежит никакому сомнению, что первоначально они вводятся, главным образом, из фискальных соображений и служат средством пополнить казну представителей власти.

> «Государство, — говорит Г. С. Мэн, — не брало с ответчика пени за то зло, которое предполагалось нанесенным государству, но требовало себе только известной доли вознаграждения, следуемого истцу, в виде справедливого возмездия за потерю времени и беспокойство»[84].

Из русской истории мы знаем, что это «справедливое возмездие за потерю времени» взималось князьями столь усердно, что, по свидетельству летописца, «земля русская оскудела от вир и продаж». Впрочем, это же явление судебного грабежа наблюдалось не только в древней Руси, но и в империи Карла Великого. В глазах древне-русских князей судебные доходы ничем не отличаются от прочих доходов. Они ими жалуют своих слуг, дробят их на части и т. п. От княжеского суда можно было откупиться, внося известную сумму (дикая вира «Русской Правды»).

Впрочем, наряду с публичным наказанием как источником дохода, довольно рано появляется наказание как средство поддержания дисциплины и как мера, охраняющая авторитет жреческой и военной власти. Известно, что в древнем Риме большинство тяжких преступлений были в то же время преступлениями против богов[85]. Так, например, одно из важнейших для земельного собственника правонарушений, злостное перемещение межевых знаков, издревле считалось религиозным преступлением, и голова виновного обрекалась богам. Жреческая каста, выступая в качестве блюстителя порядка, преследовала опять-таки не один лишь идеальный, но и весьма существенный материальный интерес, ибо имущество виновного конфисковывалось в ее пользу. С другой стороны, тот же характер публичности носили те наказания, которыми жреческая организация карала покушение на ее доходы в виде уклонения от установленных обрядов и жертвоприношений, попыток введения каких-либо новых религиозных учений и пр.

Влияние жреческой организации, т. е. церкви, на уголовное право сказывается в том, что наказание хотя и сохраняет свою природу эквивалента или воздаяния, но это воздаяние уже не связывается непосредственно с ущербом потерпевшего и не обосновывается его притязанием, но получает высший отвлеченный смысл как божественная кара. К материальному моменту возмещения вреда церковь стремится, таким образом, присоединить идеологический мотив искупления и очищения (expiatio)[86] и сделать таким образом из уголовного права, построенного на началах частной мести, более действительное средство поддержания общественной дисциплины, т. е. классового господства. Показательными в этом отношении являются домогательства византийского духовенства относительно введения смертной казни в Киевской Руси. Та же цель поддержания дисциплины определяет собой характер карательной деятельности военачальника. Последний творит суд и расправу как над покоренными народами, так и над собственными воинами, замышляющими бунт, измену или просто оказывающими неповиновение. Известный рассказ о Хлодвиге, который собственноручно разрубил голову строптивому воину, показывает примитивность этой расправы в эпоху образования германских варварских государств. В более ранние времена эта задача поддержания воинской дисциплины выполнялась народнымсобранием; с усилением и упрочением власти королей эта функция естественно перешла к ним и, разумеется, отождествилась с защитой их собственных привилегий. Что же касается общеуголовных преступлений, то короли германских племен (так же, как князья Киевской Руси) долгое время проявляют к ним лишь фискальный интерес[87].

Положение дел меняется вместе с развитием и упрочением классовых и сословных перегородок. Появление духовной и светской иерархии выдвигает на первое место охрану ее привилегий и борьбу с низшими угнетенными классами населения. Разложение натурального хозяйства и вызванный этим рост эксплуатации крестьян, развитие торговли и организация сословного государства ставят уголовному правосудию иные задачи. В эту эпоху уголовная юстиция становится для власти уже не столько средством пополнения доходов, сколько средством беспощадной и жестокой расправы с «лихими людьми», т. е. в первую очередь с крестьянами, бежавшими от невыносимой эксплуатации помещиков и помещичьего государства, с пауперизированным населением, бродягами, нищими etc. Главную роль начинает играть полицейский и розыскной аппарат. Наказания становятся средством или физического истребления, или устрашения. Это — эпоха пыток, телесных наказаний и жестоких способов смертной казни.

Так постепенно подготовлялась та сложная амальгама, которую представляет собой современное уголовное право. В нем мы легко различаем те исторические напластования, из которых оно сложилось. По существу, т. е. с точки зрения чисто социологической, буржуазное общество своей системой уголовного права поддерживает свое классовое господство и держит в повиновении эксплуатируемые классы. В этом отношении ее суды и ее частные «вольные» организации штрейкбрехеров преследуют одну и ту же цель.

Если взглянуть на дело с этой точки зрения, то уголовный суд является лишь придатком к полицейскому и розыскному аппарату. В самом деле: если бы уголовные суды Парижа закрылись на несколько месяцев, от этого пострадали бы только арестованные преступники. Но если бы егознаменитые полицейские бригады прекратили свою работу хотя бы на один день — это было бы равносильно катастрофе.

Уголовная юрисдикция буржуазного государства — это организованный классовый террор, который лишь по степени отличается от так называемых исключительных мер, применяемых в момент гражданской войны. Еще Спенсер указывал на полную аналогию и даже тождественность между оборонительной реакцией, направленной против нападения извне (война), и реакцией, направленной против нарушителей внутреннего порядка (правовая или судебная оборона)[88]. То обстоятельство, что меры первого рода, т. е. уголовно-карательные, применяются преимущественно против деклассированных элементов общества, а меры второго рода — преимущественно против активнейших борцов нового класса, поднимающегося к власти, не меняет ничего в принципиальной сущности дела, равно как и большая или меньшая правильность и сложность применяемой процедуры. Понять истинный смысл карательной деятельности классового государства возможно, только исходя из его антагонистической природы. Так называемые теории уголовного права, которые выводят принципы карательной политики из интересов общества в целом, занимаются сознательным или бессознательным извращением действительности. «Общество в целом» существует только в воображении этих юристов. На деле перед нами классы с противоречивыми, сталкивающимися интересами. Всякая исторически данная система карательной политики носит на себе печать классовых интересов того класса, который ее осуществлял. Феодал казнил непокорных крестьян и восставших против его власти горожан. Объединившиеся города вешали рыцарей-разбойников и разоряли их замки. В средние века нарушителем закона считался тот, кто хотел заниматься ремеслом, не входя в цех; капиталистическая буржуазия, едва успев народиться, объявила преступным стремление рабочих объединяться в союзы.

Таким образом, классовый интерес налагает отпечаток исторической конкретности на каждую данную систему карательной политики. Что касается, в частности, самих приемов карательной политики, то обычно принято подчеркивать тот большой прогресс, который сделало буржуазное общество со времен Беккариа и Говарда в смысле приближения к требованиям гуманности. Сюда относится отмена пыток, телесных и позорящих наказаний, мучительных способов смертной казни и т. п. Все это представляет собой бесспорно большой прогресс, но не следует забывать, что отмена телесных наказаний далеко не является повсеместной. В Англии телесное наказание розгами допускается для несовершеннолетних до 16 лет в числе не более 25 ударов, для взрослых за кражи и разбой — до 150 ударов. Кошка в Англии применяется к морякам. Во Франции телесные наказания применяются как дисциплинарное взыскание к содержащимся в местах заключения (Сравн. Фойницкий — «Учение о наказании», стр. 15). В Америке в двух штатах принят способ уродования преступников путем кастрации. Дания в 1905 году ввела за ряд преступлений телесные наказания палками и просмоленными канатами. Совсем еще недавно свержение Советской республики в Венгрии ознаменовалось, между прочим, введением телесного наказания для взрослых за целый ряд преступлений против личности и имущества (См.: Deutsche Strafrechtszeitung, 1920, 11/12). Замечательно, кроме того, что именно последние десятилетия XIX и XX веков принесли заметную тенденцию в целом ряде буржуазных стран к восстановлению устрашающих, мучительных и позорных наказаний. Гуманизм буржуазии уступает место призывам к суровости, к более широкому применению смертной казни.

Каутский объясняет это тем, что в конце XVIII — начале XIX века, т. е. до введения всеобщей воинской повинности, буржуазия была настроена миролюбиво и гуманно, так как не служила в армии. Это вряд ли главная причина. На первое место нужно поставить превращение буржуазии в реакционный класс, страх перед ростом рабочего движения, наконец, колониальную политику, которая всегда была школой жестокости.

Только полное исчезновение классов даст возможность построить систему карательной политики, из которой будет исключен всякий элемент антагонизма. Но еще вопрос, понадобится ли в этих условиях вообще карательная система.

Если по своему содержанию и характеру карательная деятельность власти есть орудие охраны классового господства, то по своей форме она выступает как элемент юридической надстройки, входит в систему права как одна из его отраслей. Мы показали выше, что голая борьба за существование принимает юридическую форму путем привнесения принципа эквивалентности. Акт самозащиты, таким образом, перестает быть только актом самозащиты, но становится формой обмена, своего рода оборота, который занимает свое место рядом с «нормальным» коммерческим оборотом. Преступление и наказание становится таковым, т. е. приобретают свою юридическую природу на почве выкупной сделки. Поскольку сохраняется эта форма, постольку классовая борьба совершается как юрисдикция. И обратно, самый термин «уголовное право» теряет всякий смысл, поскольку из него испаряется это начало эквивалентного отношения.

Таким образом, уголовное право входит составной частью в юридическую надстройку, поскольку оно воплощает в себе одну из разновидностей той основной формы, которой подчинено современное общество, — формы эквивалентного обмена со всеми вытекающими из нее последствиями. Реализация этого отношения в уголовном праве есть одна из сторон реализации правового государства как идеальной формы общения независимых и равных товаропроизводителей, сталкивающихся на рынке. Но так как общественные отношения не ограничиваются абстрактными отношениями абстрактных товаровладельцев, то уголовный суд является не только воплощением абстрактной формы права, но и орудием непосредственной классовой борьбы. И чем острее и напряженнее протекает эта борьба, тем труднее становится осуществлять господство класса в форме права. В этом случае место «беспристрастного» суда с его гарантиями занимает организация непосредственной классовой расправы, которая в своих действиях руководится одними лишь соображениями политической целесообразности.

Считаясь с природой буржуазного общества как общества товаровладельцев, мы должны были бы a priori предположить, что его уголовное право наиболее юридично в выше установленном нами смысле. Однако здесь мы как будто наталкиваемся сразу на несколько затруднений. Первое состоит в том, что современное уголовное право вовсе не исходит в первую очередь из ущерба потерпевшего, но из нарушения нормы, установленной государством. Раз потерпевший со своим притязанием отходит на задний план, то спрашивается, при чем же здесь форма эквивалента. Но, во-первых, как бы ни отодвигался потерпевший на задний план, он все же не исчезает, но продолжает составлять фон разыгрывающегося уголовно-правового действия. Абстракция нарушенного публичного интереса опирается на вполне реальную фигуру пострадавшего, который участвует в процессе лично или через представителя и придает этому процессу жизненный смысл[89]. Впрочем, даже и в том случае, когда конкретный потерпевший на самом деле отсутствует, когда «вопиет» один закон, эта абстракция находит себе реальное воплощение в лице общественного обвинителя. Это раздвоение, при котором та же самая государственная власть выступает и в роли стороны (прокурор), и в роли судьи, показывает, что уголовный процесс как правовая форма неотделим от фигуры потерпевшего, требующего «воздаяния», и, следовательно, неотделим от более общей формы сделки. Прокурор, как и полагается «стороне», запрашивает «высокую цену», т. е. строгое наказание, преступник просит снисхождения, — «скидки», суд постановляет «по справедливости». Отбросьте совершенно в сторону эту форму сделки, и вы лишите уголовный процесс его «юридической души». Представьте себе на минуту, что суд действительно занят только обсуждением того, каким образом изменить условия жизни данного лица, чтобы повлиять на него в смысле направления или чтобы предохранить от него общество, и самый смысл термина «наказание» сейчас же испаряется. Это не значит, что вся уголовно-судебная и карательная процедура совершенно лишена вышеуказанных простых и понятных элементов, но мы хотим лишь показать, что в ней, в этой процедуре, есть особенности, которые не покрываются ясными и простыми соображениями социальной цели, но представляют собой момент иррациональный, мистифицирующий, нелепый, и что именно этот момент и есть момент специфически правовой.

Дальнейшее затруднение заключается как будто бы в следующем. Архаическое уголовное право знало только понятие вреда. Вина и виновность, занимающие столь видное место в современном уголовном праве, на этой стадии развития совершенно отсутствовали. Умышленное деяние, неосторожное деяние и случайное деяние оценивались исключительно по своим последствиям. Обычаи салических франков и современных осетин в этом отношении стоят на одной ступени развития. Так, у последних между смертью, последовавшей от удара кинжалом, и смертью, происшедшей оттого, что с горы свалился камень, задетый ногой чужого быка, не делалось никакого различия[90].

Из этого, как мы видим, вовсе не вытекает, что древнему праву было чуждо само по себе понятие ответственности. Она лишь определялась там по иному методу. В современном уголовном праве, в соответствии с коренным индивидуализмом буржуазного общества, мы имеем понятие строго личной ответственности. Наоборот, древнее право было проникнуто началом коллективной ответственности: дети карались за грехи родителей, род отвечал за каждого из своих сочленов. Буржуазное общество разлагает все предшествующие примитивные и органические связи между индивидами. Оно провозглашает начало: каждый сам за себя, — и проводит его вполне последовательно во всех областях, в том числе в уголовном праве. Далее современное уголовное право внесло в понятие ответственности психологический момент и тем самым придало ему большую гибкость. Оно расчленило его по степеням: ответственность за результат, который предвиделся (умысел), и ответственность за результат, который не предвиделся, но который можно было предвидеть (неосторожность). Наконец, оно сконструировало понятие невменяемости, т. е. полного отсутствия ответственности. Внесение психологического момента в понятие ответственности означало, разумеется, рационализацию борьбы с преступлениями. Только на основе различения вменяемых и невменяемых действий можно было построить теорию частного и общего предупреждения. Однако, поелику отношение между преступником и карающей властью строилось как правовое отношение и протекало в форме судебного процесса, этот новый момент вовсе не исключал принципа эквивалентного воздаяния, но, наоборот, создавал для его применения новое основание. Что означает это расчленение, как не уточнение условий будущей судебной сделки! Градация ответственности — это основание для градации наказания, это новый, если хотите, идеальный или психологический момент, который присоединяется к материальному моменту ущерба и к объективному моменту — деяния, чтобы совместно дать основание для определения пропорции наказания. Действие совершено с умыслом, ответственность наиболее тяжелая, — следовательно, при прочих равных условиях более тяжелое наказание; действие совершено по неосторожности, ответственность менее тяжелая, — caeteris paribus, уменьшается наказание; наконец, ответственность отсутствует (преступник невменяем) — наказание отпадает. Поставим на место наказания Behandlung (по-русски, «способ воздействия»), т. е. юридически-нейтральное, медицински-педагогическое понятие, — и мы придем к совершенно иным результатам, ибо прежде всего нас будет интересовать не соразмерность, но соответствиеприменяемых мер тем целям, которые при этом ставятся, т. е. целям охранения общества, воздействия на преступника и т. д. Из этой точки зрения отношение может оказаться как раз обратным, т. е. в случае уменьшенной ответственности могут оказаться необходимыми самые интенсивные и длительные меры воздействия.

Идея ответственности необходима, если наказание выступает как средство расплаты. Преступник отвечает своей свободой за преступление и отвечает таким куском свободы, который соразмерен тяжести им содеянного. Эта идея ответственности совершенно не нужна там, где наказание освобождено от характера эквивалентности. Но там, где от этого начала действительно не осталось и следа, там наказание перестает быть наказанием в юридическом смысле слова.

Юридическое понятие вины не научно, ибо оно прямым путем ведет к противоречиям индетерминизма. С точки зрения сцепления причин, вызвавших то или иное событие, нет ни малейшего основания отдавать предпочтение одному звену перед другим. Действия человека психически ненормального (невменяемого) точно так же обусловлены рядом причин, т. е. наследственностью, условиями жизни, средой и т. д., как и действия человека вполне нормального (ответственного). Интересно отметить, что наказание, применяемое как мера педагогическая (т. е. вне юридической идеи эквивалента), вовсе не связано с представлениями о вменяемости, свободе выбора и т. д. и не нуждается в этих представлениях. Целесообразность наказания в педагогике (мы говорим здесь, разумеется, о целесообразности в самом общем смысле, независимо от выбора форм, мягкости, суровости наказания и т. д.) определяется исключительно наличностью достаточно развитой способности воспринимать связь между своим поступком и его неприятными следствиями и удерживать эту связь в памяти. Вменяемыми в этом смысле, т. е. поддающимися воздействию в определенном направлении, являются и такие лица, которых уголовный закон считает не несущими ответственности за свои поступки, т. е. дети, начиная с очень малого возраста, психически ненормальные[91].

Наказание, соразмерное с виной, принципиально представляет собой ту же форму, что и возмездие, соразмерное с ущербом. Характерным является прежде всего числовоематематическое выражение для «тяжести» приговора: количество дней, месяцев и т. д. лишения свободы, та или иная сумма денежного штрафа, лишение таких-то и таких-то прав. Лишение свободы на определенный, заранее указанный в приговоре суда срок есть та специфическая форма, в которой современное, т. е. буржуазно-капиталистическое, уголовное право осуществляет начало эквивалентного воздаяния. Этот способ бессознательно, но глубоко связан с представлением об абстрактном человеке и абстрактном человеческом труде, измеряемом временем. Не случайно эта форма наказания укрепилась и стала казаться чем-то естественным, само собой разумеющимся именно в XIX в., т. е. когда буржуазное общество полностью развило и укрепило все свои особенности. Конечно, тюрьмы, темницы существовали и в древнее время и в средние века наряду с прочими средствами физического насилия. Но в них держали людей чаще всего или до их смерти, или до уплаты выкупа.

Для того чтобы появилась идея о возможности расплачиваться за преступление заранее определенным куском абстрактной свободы, нужно было, чтобы все конкретные формы общественного богатства были сведены к простейшей и абстрактнейшей форме — человеческому труду, измеряемому временем. Здесь мы, несомненно, наблюдаем еще один случай, подтверждающий взаимосвязанность различных сторон культуры. Промышленный капитализм, декларация прав человека и гражданина, рикардовская политическая экономия и система срочного тюремного заключения суть явления одной и той же исторической эпохи.

Но в то время, когда эквивалентность наказания в ее грубой, осязательно-материальной форме, как причинение физического вреда или взыскание денежного возмещения, именно благодаря этой грубости сохраняет простой и каждому доступный смысл, она в ее абстрактной форме лишения свободы на определенный срок теряет этот смысл, хотя мы по-прежнему продолжаем говорить о мере наказания, соразмерной тяжести содеянного.

Поэтому вполне естественно стремление многих теоретиков уголовного права и преимущественно тех, которые считают себя передовыми, совершенно устранить этот момент эквивалентности как ставший явно нелепым, и сосредоточить внимание на разумных целях наказания. Ошибка этих прогрессивных криминалистов заключается в том, что, критикуя так называемые абсолютные теории наказания, они полагают, будто перед ними только ложные взгляды, заблуждения мысли, которые можно рассеять одной теоретической критикой. На самом же деле нелепая форма эквивалентности не вытекает из заблуждения отдельных криминалистов, но из материальных отношений товаропроизводящего общества и ими питается. Противоречие между разумной целью защиты общества или перевоспитания преступника и началом эквивалентного воздаяния существует не в книгах и теориях, но в самой жизни, в судебной практике, в самом строении общества. Точно так же как противоречие между фактом трудовой связи людей как таковым и нелепой формой выражения этого факта в стоимости товаров существует не в теории и не в книгах, но в самой общественной практике. Достаточно для доказательства этого остановиться на некоторых моментах. Если бы на самом деле в общественной жизни наказание рассматривалось исключительно с точки зрения цели, то наиболее сильный интерес должно было бы возбуждать само осуществление наказания и, главное, его результат. Между тем, кто же станет отрицать, что центром тяжести уголовного процесса для громадного большинства являются зал суда и момент произнесения приговора.

Интерес, который проявляется к тем или иным длительным способам воздействия на преступника, совершенно ничтожен по сравнению с тем интересом, который вызывает эффектный момент произнесения приговора и определения «меры наказания». Вопросы тюремной реформы живо волнуют только небольшой круг специалистов; для широких кругов в центре внимания стоит соответствие приговора тяжести содеянного. Если, по общему мнению, эквивалент определен судом удачно, то на этом все как будто завершается, и дальнейшая судьба преступника мало кого интересует.

> «Учение о выполнении приговора, — жалуется Krohne, один из видных специалистов в данной области, — это больное место науки уголовного права», т. е., другими словами, оно относительно находится в забросе, а «между тем», — продолжает он, — «если вы имеете лучшие законы, лучших судей и лучшие приговоры, а чиновники, исполняющие эти приговоры, никуда не годятся, то вы можете спокойно бросить в мусорный ящик и сжечь ваши приговоры»[92].

Но не только в этом распределении общественного внимания обнаруживается господство начала эквивалентного воздаяния. Не менее ярко оно проявляется в самой судебной практике. На самом деле, какому иному основанию отвечают приговоры, которые приводит Ашаффенбург в своей книге «Преступление и борьба с ним»? Вот всего лишь два примера из длинной серии: рецидивист, судившийся 22 раза за подлог, кражу, мошенничество и т. д., приговаривается в 23-й раз к 24 дням тюрьмы за оскорбление чиновника. Другой, проведший в общей сложности 13 лет в тюрьме и каторжной тюрьме (Zuchthaus), судившийся 16 раз за кражу, мошенничество и т. д., приговаривается в 17-й раз за мошенничество на 4 месяца тюрьмы[93]. В этих случаях, очевидно, не приходится говорить ни об охранительной, ни об исправительной функции наказания. Здесь торжествует формальный принцип эквивалентности: за равную вину — равная мера наказания[94]. И в самом деле, что иное может сделать суд? Он не может надеяться исправить закоренелого рецидивиста тремя неделями ареста, но он не может также за простое оскорбление чиновника изолировать данного субъекта на всю жизнь. Ему не остается ничего другого, как предоставить преступнику расплачиваться мелкой монетой (столько-то и столько-то недель лишения свободы) за мелкое преступление. А в остальном буржуазное правосудие прилагает все заботы, чтобы сделка с преступником состоялась по всем правилам искусства, т. е. чтобы каждый мог убедиться и проверить, что расплата назначена по справедливости (гласность судопроизводства), чтобы преступник мог свободно поторговаться (состязательность процесса), чтобы он при этом мог воспользоваться услугами опытного судебного дельца (допущение защиты) и т. д. Словом, государство ставит свое отношение к преступнику в рамки добросовестного коммерческого оборота, в чем и состоят т. н. уголовно-процессуальные гарантии.

Преступник должен знать заранее, за что ему полагается и что ему полагается: nullum crimen, nulla poena sine lege. Что это означает? Требуется ли, чтобы каждый потенциальный преступник был в точности осведомлен о тех методах исправления, которые к нему будут применяться? Нет, дело обстоит гораздо грубее и проще, — он должен знать то количество своей свободы, которым он заплатит в результате судебной сделки. Он должен знать заранее те условия, при которых у него потребуют расплату. В этом смысл уголовных уложений и уголовно-процессуальных кодексов.

Нельзя представлять себе дело таким образом, будто бы сначала в уголовном праве господствовали ложные теории возмездия, а потом восторжествовала правильная точка зрения социальной защиты. Нельзя рассматривать развитие совершающимся только в плоскости идей. На самом же деле и до и после появления социологического и антропологического направления в криминалистике карательная политика заключала в себе элемент социальной, вернее — классовой защиты. Однако она наряду с этим заключала и заключает такие элементы, которые не вытекают из этой технической цели и поэтому не позволяют самой карательной процедуре выразиться целиком и без остатка в разумной, не мистифицированной форме социально-технических правил. Эти элементы, происхождение которых надо искать не в самой карательной политике как таковой, но гораздо глубже, придают реальность юридическим абстракциям преступления и наказания и обеспечивают им в рамках буржуазного общества полное практическое значение, несмотря на все усилия теоретической критики.

Один из видных представителей социологической школы, Ван-Гамель, заявил, как известно, на Гамбургском съезде криминалистов в 1905 г., что для современной криминалистики главным препятствием являются три понятия: вина, преступление и наказание; «когда мы от них избавимся, — добавил он, — все будет лучше». На это можно ответить, что формы буржуазного сознания не устраняются одной только идейной критикой, ибо они составляют единое целое с теми материальными отношениями, которые они отражают. Преодоление этих отношений на практике, т. е. революционная борьба пролетариата и осуществление социализма, — вот единственный путь рассеять эти миражи, ставшие действительностью.

Недостаточно провозгласить понятие вины и виновности предрассудком для того, чтобы сразу же на практике перейти к такой карательной политике, которая делала бы эти понятия действительно ненужными. До тех пор, пока форма товара и вытекающая из нее форма права продолжают накладывать свой отпечаток на общество, до тех пор в судебной практике будет сохранять свою силу и свое реальное значение нелепая по существу, т. е. с точки зрения не юридической, идея, будто тяжесть каждого преступления может быть взвешена на каких-то весах и выражена в месяцах или годах тюремного заключения.

Можно, конечно, воздержаться от провозглашения этой идеи в такой грубо шокирующей формулировке. Но это отнюдь не означает, что мы тем самым окончательно избавляемся от ее влияния на практике. Изменение терминологии не меняет существа дела. Наркомюст РСФСР еще в 1919 г. опубликовал руководящие положения по уголовному праву, в которых он отверг принцип виновности как основание для наказания и самое наказание истолковывал не как возмездие за вину, но исключительно как оборонительную меру. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. точно так же обходится без понятия вины. Наконец, «Основные начала уголовного законодательства Союза», принятые ЦИК СССР, совершенно порывают с самим термином «наказание», заменяя его термином «меры социальной защиты судебно-исправительного характера».

Такое изменение терминологии имеет, несомненно, известное декларативное значение. Однако вопрос по существу не решается декларациями. Превратить наказание из возмездия и воздаяния в целесообразную меру защиты общества и исправление данной социально опасной личности — это значит разрешить громадную организационную задачу, которая не только лежит вне чисто судебной деятельности, но, по существу, при успешном ее выполнении, делает излишними судебные процессы и судебные приговоры, — ибо когда эта задача будет полностью разрешена, исправительно-трудовое воздействие перестанет быть простым «юридическим следствием» судебного приговора, в котором зафиксирован тот или иной состав преступления, но сделается совершенно самостоятельной общественной функцией медицинско-педагогического порядка. Нет никакого сомнения, что наше развитие идет и будет идти дальше по этому пути. До тех же пор, пока, говоря о мерах социальной защиты, нам приходится делать ударение на слове «судебные», пока сохраняются формы судебного процесса и материального уголовного кодекса, до тех пор изменение терминологии будет в значительной мере реформой чисто словесной. Это, разумеется, не могло ускользнуть от внимания юристов, писавших по поводу нашего УК. Приведу лишь несколько отзывов: Н. Н. Полянский (Уголовный кодекс РСФСР и германский проект уголовного уложения, «Право и жизнь», 1922, кн. 3) находит, что в особенной части Уголовного Кодекса «отрицание виновности сказалось чисто внешним образом и только», и что «вопрос о виновности и степени виновности — повседневный вопрос в современной практике наших судов». М. М. Исаев (Уголовный Кодекс, 1 июня 1922 г., — «Советское право», 1922, кн. 2) точно так же замечает, что понятие вины «известно Кодексу 1922 г., ибо он различает умысел от неосторожности, противополагая их casus̒у, различает наказание от мер социальной защиты в тесном смысле» (сравн. также Трахтеров — «Формула невменяемости в Уголовном Кодексе УССР», «Вестник советской юстиции», орган НКЮ УССР, № 5, 1923 г.). Дело, конечно, заключается в том, что Уголовный кодекс сам по себе и та судебная процедура, для которой он создан, пропитаны насквозь юридическим началом эквивалентности воздаяния. В самом деле, что представляет собой общая часть всякого Уголовного Кодекса (в том числе и нашего) с ее понятиями пособничества, соучастия, покушения, приготовления и т. д., как не способ более точного взвешивания виновности? Что представляет собой разграничение умысла и неосторожности, как не разграничение степеней виновности? Какой смысл имеет понятие невменяемости, если не существует понятия виновности? Наконец, зачем нужна вся особенная часть Кодекса, если дело идет только о мерах социальной (классовой) защиты?

В самом деле, последовательное проведение принципа охраны общества требовало бы не зафиксирования отдельных составов преступления (с чем логически связана мера наказания, определяемая законом или судом), но точного описания симптомов, характеризующих общественно опасное состояние, и разработки тех методов, которые нужно в каждом данном случае применять для того, чтобы обезопасить общество. Дело не только в том, как думают некоторые, что мера социальной защиты в ее применении связана с субъективными моментами (форма и степень социальной опасности), а наказание опирается на объективный момент, т. е. на конкретный состав преступления, установленный особенной частью Кодекса[95]. Дело в характере этой связи. Наказанию потому трудно оторваться от объективного базиса, что оно не может сбросить с себя форму эквивалентности, не лишаясь своего основного признака. А между тем только конкретный состав преступления дает некоторое подобие измеримой величины и, следовательно, некоторое подобие эквивалента. Можно заставить человека расплачиваться за поступок, но бессмысленно заставлять его расплачиваться за то, что общество признало его, т. е. данного субъекта, опасным. Поэтому наказание предполагает точно зафиксированный состав преступления. Мера социальной защиты в нем вовсе не нуждается. Принуждение к расплате есть юридическое принуждение, обращенное к субъекту, обставленное формальными рамками процесса, приговора и его исполнения. Принуждение как мера защиты есть акт чистой целесообразности и как таковой может регулироваться техническими правилами. Эти правила могут быть более или менее сложны в зависимости от того, ставится ли целью механическое устранение опасного члена общества, или же его исправление; но, во всяком случае, в них выражается ясно и просто поставленная себе обществом цель. Наоборот, в юридических нормах, определяющих наказание за известные преступления, эта социальная цель выступает в замаскированной форме. Лицо, подвергающееся воздействию, ставится в положение должника, уплачивающего долг. Недаром «взыскание» обозначает одинаково и принудительное выполнение частноправового обязательства, и дисциплинарную кару. Это же выражается термином «отбыть наказание». Преступник, отбывший наказание, возвращается к исходному положению, т. е. к разобщенному существованию в обществе, к «свободе» обязываться и совершать деликты.

Уголовное право так же, как и право вообще, есть форма общения эгоистических обособленных субъектов, носителей автономного частного интереса или идеальных собственников. Более осторожные из буржуазных криминалистов прекрасно чувствуют эту связь уголовного права с формой права вообще, т. е. с основными условиями, вне которых немыслимо общество товаропроизводителей. Поэтому на призывы крайних представителей социологической и антропологической школы сдать в архив понятия преступления и вины и вообще покончить с юридической разработкой уголовного права они резонно вопрошают: а как быть в этом случае с началом гражданской свободы, с гарантиями закономерности процедуры, с принципом nullum crimen sine lege и т. д.?

Именно на эту позицию становится Чубинский в полемике с Ферри, Дорадо и друг. Вот одно из характерных мест:

> «Отдавая должное его (Дорадо) прекрасной вере в безграничную мощь науки, мы все же предпочитаем оставаться на твердой почве, т. е. считаться с историческим опытом и реальными фактами действительности; тогда мы должны будем признать, что желателен не „просвещенный и рациональный“ произвол (да и где гарантии, что он будет именно таковым?), а твердый юридический порядок, при сохранении которого остается необходимость юридического изучения».

Понятия преступления и наказания, как это ясно из всего вышесказанного, суть необходимейшие определения правовой формы, от которых можно будет освободиться лишь тогда, когда начнется отмирание юридической надстройки вообще. И поскольку мы на деле, а не в декларациях только начнем изживать эти понятия и обходиться без них — это будет лучшим симптомом того, что перед нами, наконец, раздвигаются узкие горизонты буржуазного права.

1

См.: Пашуканис Е. Б. Общая теория права и марксизм (Опыт критики основных юридических понятий). — М., 1924. — С. 24 [Примеч. — kritikaprava].

2

Здесь Пашуканис также ссылается на издание 1924 г. (см.: там же. — С. 28) [Примеч. — kritikaprava].

3

См. Карнер — «Социальные функции права», русск. пер., 1923, стр. 11.

4

Wundt — «Ethik», S. 1.

5

Сравн. Simmel — «Einleitung in die Moralwissenschaft».

6

J. Offner — «Das soziale Rechtsdenken», 1923, стр. 54.

7

Даже книга т. П. И. Стучки «Революционная роль права и государства», трактующая целый ряд вопросов общей теории права, не связывает их в систематическом единстве. Историческое развитие правового регулирования со стороны его классового содержания выступает в изложении на первый план по сравнению с логическим и диалектическим развитием самой формы. Следует, впрочем, оговориться, что всякий, кто сравнивает третье издание этой книги с первым, заметил, конечно, какой шаг вперед сделал наш уважаемый автор в смысле направления своего внимания на вопросы правовой формы. Это вытекало, впрочем, из исходной точки зрения т. П. И. Стучки, поелику право он понимает в первую очередь как систему отношений производства и обмена. Если право с самого начала трактуется как форма каких угодно социальных отношений, то можно ручаться, что специфические его признаки останутся вне поля зрения. Наоборот, право как форма отношений производства и обмена, при более или менее тщательном анализе, легко обнаруживает свои специфические черты.

8

Примером того, как богатство исторического изложения способно уживаться с самым несовершенным наброском правовой формы, может служить книга М. Покровского «Очерк по истории русской культуры», где определение права исчерпывается признаком неподвижности и косности, в противоположность текучести экономических явлений (указ. соч., том I, стр. 16, изд. 2-е).

9

Сравн. также у Зибера (Собр. соч., т. II, стр. 134): «Право есть не что иное, как совокупность принудительных норм, служащих выражением типического случая совершения экономических явлений, совокупность, которая имеет назначением предупреждение и пресечение уклонений от среднего течения вещей». Аналогичное определение права как принудительных норм, издаваемых государственной властью, мы находим в книге т. Бухарина («Исторический материализм», 2-е изд., стр. 175). Отличие Бухарина от Зибера и в особенности от Реннера заключается в том, что первый усиленно подчеркивает классовый характер государственной власти и, следовательно, права. Более развернутое определение дает Подволоцкий, один из учеников Бухарина: «Право представляет собой систему принудительных социальных норм, отражающих экономические и другие общественные отношения данного общества, норм, вводимых и охраняемых государственной властью господствующего класса для санкционирования, регулирования и закрепления этих отношений и, следовательно, закрепления господства данного класса» (Подволоцкий — «Марксистская теория права», стр. 156). Все эти определения подчеркивают связь между конкретным содержанием правового регулирования и экономикой. Однако в то же время право как форму они стремятся исчерпать признаком внешней, государственно-организованной принудительности, т. е. по сути дела не идут дальше грубо-эмпирических приемов той самой практической или догматической юриспруденции, преодоление которой должно составить задачу марксизма.

10

Надо впрочем сказать, что среди марксистов не существует полного единства взглядов относительно предмета теоретической экономии. Это показала дискуссия в связи с выступлением т. И. И. Степанова-Скворцова на тему «Что такое политическая экономия» («Вестник Комакадемии, 1925, № 12). Однако подавляющее большинство наших экономистов, высказывавшихся в этой дискуссии, решительно отвергли точку зрения т. Степанова, согласно которой вышеупомянутые категории товарного и товарно-капиталистического хозяйства вовсе не составляют специфического предмета теоретической экономии.

11

Энгельс — Рецензия на книгу Маркса «Zur Kritik» etc., помещенная в лондонской рабочей газете «Das Volk» 6 — 20 августа 1859 г.

12

«Наступление новой жизни всегда заключается в достигнутом сознании того, чем была в себе самой доселе существовавшая действительность» (Лассаль, «Система приобретенных прав»).

13

Сравн. Маркс, «Введение к критике политической экономии», М. 1922, стр. 24.

14

Не следует, конечно, думать, что развитие форм стоимости и развитие учения о стоимости совершались одновременно. Наоборот, эти два процесса хронологически далеко не совпадают. Более или менее развитые формы обмена и соответствующие им формы стоимости встречаются в глубокой древности; политическая же экономия есть, как известно, одна из самых молодых наук (Прим. к 3-му изд.).

15

Сравн. Маркс, «Введение к критике политической экономии», М. 1922, стр. 26-27.

16

Маркс, «Введение к критике политической экономии», М. 1922, стр. 29.

17

Маркс, «Введение к критике» и т. д., стр. 28, рус. пер. М., 1922.

18

См. «Вестник Социалистической академии», № 1.

19

М. Рейснер — «Государство», ч. I, изд. 2, стр. XXXV.

20

Проф. М. А. Рейснер (см. его «Социальная психология и фрейдизм») ищет подтверждения своей точки зрения в одном из писем Энгельса к Конраду Шмидту, где Энгельс рассматривает проблему отношения между идеей и явлением. Беря в качестве примера феодальный строй, Энгельс указывает, что единство идеи и явления представляется в виде процесса по существу бесконечного. «Разве феодализм, — спрашивает Энгельс, — когда-нибудь отвечал своей идее? Неужели феодальный строй был фикцией оттого, что полного совершенства он достиг только в Палестине, на короткое время и то (по большей части) только на бумаге?». Однако из этих замечаний Энгельса вовсе не вытекает правильность точки зрения тождества идеи и явления, на которой стоит проф. Рейснер. Для Энгельса идея феодализма и феодальный строй вовсе не одно и то же. Наоборот, Энгельс доказывает, что феодализм никогда не отвечал своей идее и все же не переставал от этого быть феодализмом. Сама идея феодализма есть абстракция, в основе которой лежат реальные тенденции того общественного строя, который мы именуем феодальным. В исторической действительности эти тенденции смешиваются и перекрещиваются с бесчисленными другими тенденциями, а следовательно — не могут наблюдаться в своем логическом чистом виде, но лишь в различных степенях приближения к нему. На это и указывает Энгельс, говоря, что единство идеи и явления есть по существу бесконечный процесс.

21

Сравн. рецензию проф. Рейснера на книгу П. И. Стучки («Вестник Социалистической Академии», № 1, стр. 176).

22

О том, каких значительных размеров она достигала, может дать представление небольшая работа Т. Яблочкова — «Суспензивное условие и бремя доказывания» (Юридический Вестник, 1916, кн. XV), где излагаются история и литература частной юридической проблемы о распределении бремени доказывания между сторонами при ссылке ответчика на наличие суспензивного условия. Автор статьи приводит и цитирует не менее 50 ученых, писавших на эту тему, упоминает, что по вопросу существует литература, ведущая начало еще с постглоссаторов, и сообщает, что для решения проблемы предлагаются две «теории», разделившие между собой на приблизительно равные лагери весь юридический ученый мир. Выразив восхищение перед исчерпывающим богатством аргументов, выдвинутых той и другой стороной еще сто лет тому назад (что очевидно не помешало позднейшим исследователям на разные лады повторять те же аргументы), и воздав дань «глубине анализа и остроумию методологических приемов» ученых полемистов, автор сообщает, что этот спор вызвал такие страсти, что в пылу полемики противники обвиняли друг друга в клевете, распространении ложных слухов, безнравственности и бесчестности теории и т. д.

23

Сравн. В. В. Адоратский («О государстве», стр. 41): «Громадное влияние правовой идеологии на весь порядок мышления правоверного члена буржуазного общества объясняется громадной ролью ее в жизни этого общества. Отношение по обмену совершается под видом юридических сделок купли-продажи, займа, ссуды, найма и т. п.», и далее: «Человек, живущий в буржуазном обществе, постоянно рассматривается как субъект прав и обязанностей, ежедневно он совершает бесконечное количество юридических действий, влекущих за собой самые разнообразные юридические последствия. Ни одно общество не нуждается поэтому так в идее права (и именно для практического ежедневного потребления) и не доводит эту идею до той детальной разработки, не превращает эту идею в необходимое орудие ежедневного оборота, как это делает буржуазное общество».

24

Тов. П. И. Стучка полагает, что разъяснение по этому пункту он уже дал, и притом годом раньше, чем я опубликовал свою работу (см.: «Революционная роль права и государства», 3 изд., стр. 112, прим.). Право как особая система общественных отношений отличается, по его мнению, тем, что ее поддерживает организованная, т. е. государственная, власть класса. Эта точка зрения мне, разумеется, была известна, но я и теперь, после вторичного разъяснения, полагаю, что в системе отношений, отвечающих интересам господствующего класса и поддерживаемых его организованной силой, можно и должно выделить моменты, по преимуществу дающие материал для развития правовой формы.

25

Л. И. Петражицкий — «Введение в изучение права и нравственности», т. I, стр. 77.

26

«Нужно иметь в виду, что законы лишь постольку порождают право, поскольку они осуществляются, поскольку нормы покидают свое „бумажное“ существование и проявляют себя как сила в жизни людей». A. Ferneck — «Die Rechtswidrigkei», 1903, стр. 11.

27

H. Kelsen — «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff», 1922, стр. 96.

28

Между прочим, в русском языке для обозначения «действительного» и «действующего» права мы пользуемся обозначениями, взятыми от одного и того же корня. В немецком языке логическое различие облегчается употреблением двух совершенно различных глаголов: wirken — в смысле быть действительным, осуществляться, и gelten — в смысле быть значимым, т. е. логически связанным с более общей нормативной предпосылкой.

29

Кстати, нужно указать, что социально регулирующая деятельность может обходиться и без заранее фиксированных норм. В этом нас убеждает факт так называемого судебного правотворчества. Его значение особенно ярко в те эпохи, которым вообще не была знакома централизованная фабрикация законов. Так, древне-германским судам было совершенно чуждо понятие готовой, данной извне нормы. Всякого рода сборники правил были для шеффенов не связывающими законами, но вспомогательным средством поучения, на основании которого они образовывали собственное суждение. Stintzing — «Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft», 1880, т. I, стр. 39.

30

На подобных договорных отношениях, не гарантированных никакой «третьей силой», базировалась вся феодальная система права. Равным образом и современное международное право не знает внешне-организованного принуждения. Такого рода негарантированные правоотношения, разумеется, не отличаются устойчивостью, но это не дает основания вовсе отрицать их существование. Абсолютно устойчивого права вообще не существует в природе; с другой стороны, устойчивость частноправовых отношений в современном буржуазном «благоустроенном» государстве вовсе не покоится на одной только полиции и судах. Долги возвращаются не только потому, что «все равно взыщут», но чтобы сохранить кредит на будущее время. Это ясно хотя бы из того практического эффекта, который имеет в «деловом» мире протест векселя.

31

Heilige Familie (Fr. Mering, «Gesammelte Schriften von Karl Marx und Fr. Engels», II, стр. 227).

32

Nachlass, II, стр. 455. Было бы, конечно, грубой ошибкой на основании этих положений приходить к выводу, что политическая организация вообще никакой роли не играет, что, в частности, пролетариат не должен стремиться к овладению государственной властью, так как, мол, это не «самое главное». Эту ошибку делают синдикалисты, проповедующие «прямое действие». Не менее грубым искажением является учение реформистов, которые, затвердив одну истину, что политическое господство буржуазии вытекает из производственных отношений, делают отсюда вывод, что насильственная политическая революция пролетариата невозможна и бесцельна, т. е. превращают марксизм в фаталистическое и по сути дела в контрреволюционное учение. На самом деле, конечно, те же самые производственные отношения, из которых вытекает политическое господство буржуазии, создают в своем развитии предпосылки роста политической силы пролетариата и в конечном счете его политической победы над буржуазией. Закрывать глаза на эту диалектику истории можно, только становясь сознательно или бессознательно на сторону буржуазии и против рабочего класса. Мы ограничиваемся здесь этими беглыми замечаниями, так как в данном случае нашу задачу составляет не опровержение ложных выводов из учения Маркса о базисе и надстройках, — тем более, что эту работу революционный марксизм блестяще проделал в борьбе с синдикализмом и реформизмом, — но извлечение из этой исторической теории некоторых точек зрения, полезных для анализа правовой структуры.

33

На эту глубокую внутреннюю связь юридической логики как таковой с логикой цивилиста указывает и тот исторический факт, что общие определения права долгое время развивались как часть теории гражданского права. Только при весьма поверхностном взгляде на вещи можно, подобно Кавелину, думать, что этот факт объясняется просто ошибкой и недоразумением (сравн. Кавелин, Собрание сочинений, т. IV, стр. 838).

34

Л. Дюги, «Общие преобразования гражданского права». Перевод с французского М. М. Сиверс, стр. 15.

35

Сравн., например, у Бирлинга: «Стремление представлять себе право прежде всего как нечто объективное, существующее само по себе над членами правового общения, соответствует общей склонности человеческого духа. Конечно, это имеет известную практическую ценность; но из-за этого нельзя забывать, что объективное право, даже если оно получило в писаном праве своеобразную внешнюю форму, всегда остается лишь видом нашего воззрения на право и, как всякий другой продукт нашей психической жизни, имеет в действительности свое истинное существование только в умах, по преимуществу, самих членов правового общения». Bierling, «Juristische Prinzipienlehr», т. I, стр. 145.

36

В своем комментарии к Гражданскому кодексу РСФСР А. Г. Гойхбарг подчеркивает, что передовые буржуазные юристы уже отказываются рассматривать частную собственность как произвольное субъективное право, но видят в ней благо, предоставленное личности и связанное с положительными обязанностями по отношению к целому. В частности, А. Г. Гойхбарг ссылается на Дюги, который утверждает, что обладатель капитала должен защищаться правом лишь потому и в той мере, в какой он выполняет социально полезные функции, давая правильное применение своему капиталу.

37

«Право не дается даром тому, кто в нем нуждается». Муромцев, «Образование права», 1885, стр. 33.

38

«Для юридического познания дело идет исключительно об ответе на вопрос: как должен я мыслить себе юридически государство» (Jellinek, «System der subjektiven öffentlichen Rechte», стр. 13).

39

Сравн., например, рассуждения С. А. Котляревского об избирательном праве: «В представительном строе избиратель осуществляет определенную функцию, которую на него возлагает государственный порядок, выраженный в конституции. Но с точки зрения правового государства невозможно ему приписывать только функцию и упускать из виду присущее право». Добавим от себя, что это так же невозможно, как превратить буржуазную собственность просто в общественную функцию. С. А. Котляревский совершенно правильно подчеркивает далее, что если, следуя Лабанду, отрицать элемент субъективной управомоченности избирателя, «то выборность представителей потеряет всякий правовой смысл и останется вопросом техники и целесообразности». И здесь мы встречаемся с той же противоположностью технической целесообразности, в основе которой лежит единство интереса, цели и юридической организации, построенной на обособлении и противоположении частных интересов. И, наконец, полноту своей юридической характеристики представительный строй получает путем введения судебной или судебно-административной защиты прав избирателей. Судебный процесс и борьба сторон выступают и здесь как существеннейший элемент юридической надстройки (С. А. Котляревский, «Власть и право», стр. 5). Государственное право вообще становится предметом юридической разработки как конституционное право, т. е. с появлением борющихся между собой сил: король и парламент, верхняя и нижняя палаты, министерство и народное представительство. То же самое с административным правом. Юридическое его содержание сводится к гарантиям прав представителей бюрократической иерархии, с одной стороны, и населения — с другой. Вне этого административное или, как оно именовалось, полицейское право представляет собой пеструю смесь технических правил, политических рецептов и т. д.

40

Человек-товар, т. е. раб, лишь только он выступает в роли распорядителя товарами-вещами и становится сопричастником оборота, получает отраженное значение субъекта (Сравн. о правах рабов по совершению сделок в римском праве: И. А. Покровский — «История римского права», II, 1915, стр. 294). Напротив, в современном обществе свободный человек, т. е. пролетарий, когда он как таковой ищет рынка для продажи своей рабочей силы, трактуется как объект и подпадает в законах об эмиграции таким же запрещениям, контингентам и т. д., как и прочие товары, перевозимые через государственную границу.

41

Fichte — «Rechtslehre» vom 1812, Leipzig, стр. 10.

42

«Бесконечное противоборство свободы».

43

Спенсер — «Социальная статика», гл. XIII.

44

Развитие так называемого права войны есть не что иное, как постепенное укрепление принципа неприкосновенности буржуазной собственности. До эпохи французской революции население беспрепятственно и невозбранно грабилось как своими, так и неприятельскими солдатами. Веньямин Франклин первый провозглашает (1785 г.) как политический принцип, что в будущих войнах «крестьяне, ремесленники и купцы должны мирно продолжать свои занятия под охраной обеих воюющих сторон». Руссо в «Общественном договоре» выдвигает правило, что война ведется между государствами, но не между гражданами. Законодательство Конвента строго карало грабежи солдат как в своей, так и в неприятельской стране. Только в 1899 году в Гааге принципы Французской революции были возведены в ранг международного права. Справедливость, впрочем, требует отметить, что если Наполеон, объявляя континентальную блокаду, испытывал некоторое смущение и считал нужным в своем обращении к сенату оправдывать эту меру, «затрагивающую интересы частных лиц ради ссоры государей» и «напоминающую варварство отдаленных веков», то в последнюю мировую войну буржуазные правительства без всякого смущения открыто нарушали право собственности подданных воюющей стороны.

45

В Германии это произошло только к моменту рецепции римского права, что доказывается, между прочим, отсутствием немецкого слова для выражения понятий «лицо» (persona) и «субъект прав». См. О. Gierke — «Geschichte des deutschen Körperschaftsbegriff, Berlin, 1873, стр. 30.

46

Начиная с этого момента, фигура юридического субъекта начинает казаться не тем, что она есть на самом деле, т. е. не отражением отношений, складывающихся за спиной людей, но искусственным изобретением человеческого ума. Сами же эти отношения становятся настолько привычными, что представляются необходимыми условиями всякого общежития. Мысль о том, что юридический субъект есть не более, как искусственная конструкция, представляет собой такой же шаг в направлении к научной теории права, какой в экономике являлась мысль об искусственности денег.

47

«Христианство с его культом абстрактного человека, — в особенности в его буржуазном развитии, в протестантизме, деизме и пр., — есть форма религии, более всего соответствующая обществу производителей товаров, у которых главное общественное условие производства состоит в том, что продукты труда являются для них товарами, т. е. стоимостями, и что они приравнивают друг к другу свои частные работы в этой единообразной форме как одинаковый человеческий труд» (сравн. «Капитал», т. I, стр. 46. Пер. Базарова и Степанова, изд. 1923).

48

Так, например, Виндшейд («Pandektenrecht», I, § 38), исходя из того, что право может существовать только между одним лицом и другим, а не между лицом и вещью, приходит к выводу, что «вещное право знает одни запретительные нормы; его содержание, следовательно, отрицательно. Оно состоит в том, что все должны воздерживаться от воздействия на вещь и не мешать подобному воздействию со стороны управомоченного». Логический вывод из этого взгляда делает Шлосман («Der Vertrag»), который самое понятие вещное право считает лишь вспомогательным терминологическим средством. Наоборот, Дернбург («Pandektenrecht», I, § 22, Anm. 5) отвергает эту точку зрения, согласно которой «даже собственность, это положительнейшее из прав, оказывается имеющим только отрицательное значение».

49

«По справедливости можно сказать, — замечает по этому поводу Энгельс, — что в течение 2 тыс. лет частная собственность поддерживалась нарушением права собственности» («Происхождение семьи, частной собственности и государства», стр. 112, XX нем. изд.).

50

Так, например, Прудон заявляет: «Я хочу договора, а не законов. Для того, чтобы я был свободен, необходимо перестроить все общественное здание на началах взаимного договора» («Idées générales de la révolution», X, стр. 138). Но вслед за этим ему приходится добавить: «Норма, по которой договор должен быть исполнен, не будет покоиться исключительно на справедливости, но также на общей воле людей, вошедших в общежитие, воле, которая заставит выполнить договор хотя бы силой» (ibid., стр. 293).

51

Именно поэтому защитники частной собственности особенно охотно апеллируют к этому элементарному отношению, зная, что идеологическая его сила во много раз превышает экономическое его значение для современного общества.

52

Дальнейший процесс изживания формы права свелся бы к постепенному переходу от эквивалентного метода распределения (за определенные доли труда — определенные доли общественного продукта) к осуществлению формулы развернутого коммунизма: «каждый по своим силам, каждому по его потребностям».

53

«Nachlass», I, стр. 424.

54

Из первоначальной формулировки этого положения я устранил непродуманное и неверное определение советского хозяйственного уклада в целом как «пролетарского государственного капитализма». В 1923 г., когда я работал над первым изданием, этот ляпсус мог еще пройти незамеченным и для автора и для читателей. Но после дискуссий на XIV съезде он должен был вызвать и действительно вызвал справедливые нарекания критики. Благодаря этому исправлению, основная мысль лишь выигрывает в ясности, ибо, применяя совершенно неадекватный в данном случае термин «государственный капитализм», я имел в виду исключительно одну сторону дела: сохранение рыночного обмена и формы стоимости (Прим. к 3-му изд.).

55

Характерно, что, предписывая для известных дней «божий мир», церковь прямо как бы узаконяла для другого времени частные войны. В XI в. было сделано предложение вовсе уничтожить последнее, но это предложение встретило энергичный протест Герарда, епископа Камбрского, который заявил, что требование постоянного божьего мира «противоречит человеческой природе» (сравн. С. А. Котляревский — «Власть и право», стр. 189).

56

Сравн. Hauriou — «Principes du droit publique», стр. 272.

57

Сравн. Гирке, цит. соч., стр. 648.

58

Если на деле это сознание своей высокой миссии отсутствовало и у западных феодалов и у русских князей, смотревших на свои функции по обеспечению порядка просто как на источник дохода, то последующие буржуазные историки не преминули приписать им несуществовавшие мотивы, так как для самих историков буржуазные отношения и вытекающая из них публичность власти представлялись вечной и незыблемой нормой.

59

При этом сама объективная норма представляется как общее убеждение подчиненных ей лиц: «Право есть всеобщее убеждение лиц, находящихся в юридическом общении. Возникновение правового положения есть поэтому возникновение всеобщего убеждения, имеющего обязательную силу и подлежащего исполнению» (Пухта — «Курс римского гражданского права», русск. перев. 1874 г.). Эта формула в своей мнимой всеобщности представляет на деле лишь идеальное отражение условий рыночного общения; вне этого последнего она лишена всякого смысла. На самом деле вряд ли кто-нибудь решится утверждать, что правовое положение, например, илотов в Спарте было результатом их (илотов) «всеобщего убеждения, возымевшего обязательную силу». Сравн. Гумплович — «Rechtsstaat und Sozialismus».

60

В наше время обостренной революционной борьбы мы можем наблюдать, как официальный аппарат буржуазной государственности отходит на второй план по сравнению с «вольными дружинами» фашистов, оргеша и т. п. Это лишний раз доказывает, что когда равновесие общества нарушается, то оно «ищет спасения» не в создании стоящей над классами власти, но в максимальном напряжении сил борющихся классов.

61

Я избавлен от труда приводить подробные доказательства этого положения возможностью сослаться на критику юридических теорий Лабанда, Иеллинека и др. у Гумпловича (см. его Rechtsstaat u. Sozialismus и Geschichte der Staatstheorien), а также на превосходную работу т. В. В. Адоратского «Государство», 1923.

62

Здесь нельзя не отметить маленькой несообразности. Если действуют не люди, а само государство, то зачем отдельно указывать на подчинение нормам того же государства?… Ведь это, собственно, означает повторение одного и того же. Вообще, теория органов представляет один из самых крупных камней преткновения юридической теории. После того как юрист вот-вот, казалось, благополучно справился с определением понятия государства и готовится безмятежно плыть дальше, его ожидает второй подводный камень — понятие органа. Так, по Иеллинеку, у государства нет воли, но есть воля органов. Но спрашивается: как же создались органы? А без органов нет государства. Попытка разрешить затруднение при помощи концепции государства как юридического отношения подставляет вместо проблемы в общем виде ряд частных случаев, на которые она разлагается. Ибо любое конкретное публично-правовое отношение заключает в себе тот же элемент мистификации, который мы находим в общем понятии государства-лица.

63

Лоренц Штейн противопоставлял, как известно, идеальное государство, стоящее над обществом, государству, поглощенному обществом, т. е. по нашей терминологии классовому государству. К таковым он относил феодально-абсолютистское государство, охранявшее привилегии крупного землевладения, и капиталистическое, которое охраняет привилегии буржуазии. Но за вычетом этих исторических реальностей остается только государство как фантазия прусского чиновника или как абстрактная гарантия условий обмена по стоимости. В исторической же действительности «правовое государство», т. е. государство, стоящее над обществом, реализуется только в качестве своей собственной противоположности, т. е. как «исполнительный комитет по делам буржуазии».

64

Сравн. С. А. Котляревский, «Власть и право», стр. 193.

65

Древне-германская община — марка — вовсе не была юридическим лицом, владеющим имуществом. Общественный характер альменды выражался в том, что она находилась в пользовании всех членов марки. Сборы на общественные нужды производились лишь спорадически и в каждом отдельном случае строго соразмерно с потребностью. Если оставался излишек, то он употреблялся на общее угощение. Этот обычай показывает, как чуждо было представление о перманентных общественных средствах.

66

Английская буржуазия, которая раньше других отвоевала себе господство на мировых рынках и чувствовала себя неуязвимой благодаря островному положению, могла идти дальше других в практике «правового государства». Наиболее последовательным проведением юридического начала во взаимоотношениях власти и отдельного субъекта и наиболее эффективной гарантией того, что носители власти не выйдут из своей роли — быть олицетворением объективной нормы, является подчинение государственных органов юрисдикции независимого (не от буржуазии, разумеется) суда. Англо-саксонская система является своего рода апофеозом буржуазной демократии. Но, так сказать, на худой конец, при иных исторических условиях буржуазия мирится и с такой системой, которую можно окрестить как систему «отделения собственности от государства» или систему цезаризма. В этом случае правящая клика своим неограниченным деспотическим произволом (имеющим два направления: внутреннее — против пролетариата и внешнее, выражающееся в империалистической политике) как бы создает фонд для «свободного самоопределения личности» в гражданском обороте. Так, по мнению С. А. Котляревского, «частно-правовой индивидуализм вообще уживается с политическим деспотизмом: Code civil возникает в эпоху, для которой характерно не только отсутствие политической свободы в государственном устройстве Франции, но и какой-то упадок интереса к этой свободе, сказавшийся так наглядно уже во время 18 брюмера. Но такая частноправовая свобода не только заставляет мириться со многими сторонами в деятельности государства; она сообщает этой последней в целом известный правовой отпечаток» («Власть и право», стр. 171). Блестящую характеристику отношения Наполеона I к гражданскому обществу см. у Маркса, «Святое семейство» (Nachlass, II, стр. 230).

67

См. Туган-Барановский, Основы политической экономии. изд. 1917, стр. 60.

68

В этих взаимно друг друга уничтожающих противоречиях трагически запутались мелкобуржуазные революционеры-якобинцы, которые хотели подчинить действительное развитие буржуазного общества формулам цивической добродетели, позаимствованным у Древнего Рима. Вот что говорит по этому поводу Маркс: «Какая колоссальная ошибка быть вынужденным признать и санкционировать в „человеческих правах“ современное буржуазное общество, общество промышленности, всеобщей конкуренции свободно преследующих свои цели частных интересов, анархии, самой от себя отчужденной естественной и духовной индивидуальности, — признать и санкционировать все это и в то же время аннулировать, в лице отдельных индивидуумов, жизненные проявления этого самого общества и в то же время желать построить по античному образцу политическую верхушку этого общества» (Nachlass, II, стр. 229).

69

Этическое учение Канта очень хорошо уживается с верой в бога, более того, оно представляет собой последнее для нее убежище, но, вообще говоря, логически эта связь не обязательна. Кроме того, бог, укрывшийся в тени категорического императива, сам становится тончайшей абстракцией, мало пригодной для того, чтобы пугать ею народные массы. Поэтому феодально-поповская реакция считает долгом возражать против безжизненного формализма Канта, выдвигая своего более надежного, так сказать, «начальствующего» бога и подставляя на место абстрактного категорического императива живые чувства «стыда, жалости и благоговения» (В. Соловьев).

70

Поэтому, например, несомненно прав проф. Магазинер, который трактует этику именно в этом духе «умеренности и аккуратности» и противопоставляет ей героику, которая толкает людей на сверх-должное. См. «Общее учение о государстве», стр. 50.

71

Энгельс, Происхождение семьи, частной собственности и государства, 20-е нем. изд., стр. 161.

72

Сравн. Мэн, «Древнее право». Русск. пер. 1873 г., стр. 40 и 47.

73

Kant, «Kritik d. praktischen Vernunft», стр. 196, нем. изд. 1914 г.

74

Нечего и говорить, что внеклассовая этика в обществе, раздираемом классовой борьбой, может существовать лишь в воображении, но отнюдь не на практике. Рабочий, решающий принять участие в забастовке, несмотря на те лишения, с которыми для него лично это участие связано, может формулировать это решение как моральный долг подчинить свои частные интересы общим интересам. Но само собой ясно, что в это понятие общих интересов не могут быть включены и интересы капиталиста, против которого ведется борьба.

75

Значит ли это, что «в будущем обществе не будет нравственности?» Конечно, не значит, если понимать нравственность в широком смысле, как развитие высших форм гуманности, как превращение человека в родовое существо, по выражению Маркса; в данном же случае речь идет о другом, о специфических формах морального сознания и морального поведения, которые, сыграв свою историческую роль, должны будут уступить место иным более высоким формам отношения личности и коллектива (Примеч. к 3 изд.).

76

Так обстоит дело в частном праве, которое является прототипом правовой формы вообще. «Правовые» требования, исходящие от органов публичной власти, требования, за которыми не стоит никакой частный интерес, суть не более как юридическая стилизация фактов политической жизни. Характер этой стилизации различен в зависимости от различия установок; поэтому юридическое понимание государства неизбежно впадает в плюрализм. В том случае, когда государственная власть изображается как воплощение объективного правила, стоящего над сторонами-субъектами, — она как бы сливается с нормой, достигая максимальной степени безличности и абстрактности. Требование государства выступает как беспристрастный и незаинтересованный закон. Государство в этом случае почти невозможно мыслить как субъекта — до такой степени оно лишено всякой субстанциональности и превращено в отвлеченную гарантию общения действительных субъектов-товаровладельцев. Именно эту концепцию как наиболее чистую юридическую концепцию государства отстаивает австрийская нормативная школа во главе с Кельзеном.

77

Binder «Rechtsnorm und Rechtspflicht», 1912.

78

Вряд ли заслуживает особого упоминания то обстоятельство, что на этой первоначальной ступени развития так называемая уголовная и гражданская неправда вовсе не различались между собой. Доминировало понятие вреда, требующего возмездия; кража, грабеж, убийство, отказ в уплате долга рассматривались как одинаковые основания для потерпевшего вчинить иск и получить удовлетворение в виде денежной пени.

79

XII таблиц. Изд. Никольского, 1897 г., стр. 1.

80

Г. С. Мен, Древнее право, перев. Н. Белозерской, 1872., стр. 283.

81

Сравн. М. Ковалевский, «Современный обычай и древний закон», П., М., 1886, стр. 37-38.

82

См. Э. Ферри, Уголовная социология, том II, пер. с пред. Дриля, стр. 37.

83

Иеринг, «Дух римского права», I, стр. 118, русск. перев.

84

Г. С. Мен, «Древнее право», 1873 г., стр. 269.

85

Поскольку клятва, juramentum, являлась необходимейшей составной частью юридического общения (по мнению Иеринга, «обязываться», «основывать право» и «клясться» долгое время считались у римлян равнозначащими выражениями), постольку все юридическое общение было поставлено под защиту религии, ибо самый акт клятвы был религиозным актом, а дача ложной клятвы или ее нарушение — религиозным преступлением. Сравн. Иеринг — «Дух римского права», I, стр. 259 и след., русск. пер., 1875.

86

Иеринг указывает на то, что слово supplicium, смертная казнь, приводит этимологически к смягчению богов (supplacare — смягчать, умилостивлять). См. «Дух римского права», I, стр. 238, русск. пер., 1875.

87

Известно, что в древне-русском праве выражение «самосуд» означало прежде всего лишение князя причитающихся ему судебных доходов; подобно этому в книге законов короля Эриха строжайше запрещались частные соглашения потерпевшего или его родственников с преступником, если при этом имелось в виду лишить короля причитающейся ему доли. Однако в том же сборнике законов предъявление обвинения от лица короля или его амтмана допускается лишь в виде редкого исключения. См. Wilda — «Strafrecht der Germanen», 1842, стр. 219.

88

Спенсер, «Принципы социологии», 1883, стр. 659.

89

Удовлетворение пострадавшего считается и в наст. момент одной из целей наказания. Сравн. F. v. Listz – «Lehrbuch d. deut. Strafrechts», 1905, § 15.

90

Если из стада овец и рогатого скота или из табуна лошадей — говорит описание обычаев осетин — одно из животных спустит с горы камень и этот камень причинит проходящему ушиб или убьет его, то родственники ушибленного или умершего преследуют хозяина скотины кровным мщением как за умышленное убийство или требуют с него кровную плату. Сравн. М. Ковалевский — «Современный обычай и древний закон», II, стр. 105.

91

Известный психиатр Крэпелин указывает, что «педагогическая работа среди душевнобольных, в том виде как она сейчас фактически и с большим успехом ведется, была бы, разумеется, немыслима, если бы все неприкосновенные для уголовного закона душевнобольные были на самом деле лишены свободы самоопределения в том смысле, как это понимается законодателем» (Kraepelin — «Die Abschaffung des Strafmasses. Stuttgart, 1880, стр. 13). Само собою понятно, что автор тут же делает оговорку, чтобы его не поняли в том смысле, будто он предлагает установить уголовно-правовую ответственность для сумасшедших. Однако эти соображения достаточно отчетливо показывают, что уголовное право пользуется понятием вменяемости как условием наказания не в том единственно ясном смысле, в каком его устанавливают научная психология и педагогика.

92

Цит. по Aschaffenburg — «Das Verbrechen und seine Bekämpfung», 1905 г., стр. 200.

93

Aschaffenburg, цит. соч., стр. 205-260.

94

Эта бессмыслица есть не что иное, как торжество правовой идеи, ибо право есть применение одинакового масштаба и не заключает в себе ничего большего.

95

См. Пионтковский — «Меры социальной защиты и Уголовный Кодекс» (Советское Право, № 3(6) 1923 г.).